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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C858-10</strong></p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Juan López Baeza</p>
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Ingreso Consejo: 10.11.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 224 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C858-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; el D.F.L N° 29, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de septiembre de 2010 don Juan López Baeza solicitó a Gendarmería de Chile (en adelante, indistintamente, el Servicio) toda la documentación correspondiente a su retiro temporal de la institución y los sumarios administrativos vigentes en su contra.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ord. N° 1880/2010, de 19 de octubre de 2010, el Director Nacional de Gendarmería dio respuesta a la presentación del solicitante, informándole lo siguiente:</p>
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a) Señaló que el llamado a retiro temporal se efectuó en ejercicio de la facultad que concede al Director Nacional de Gendarmería la letra e) del artículo 109, del D.S. N° 412/1992, del Ministerio de Defensa, que fija el texto refundido del D.F.L. N° 2, de 1968, que aprobó el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile (disposición aplicable a los oficiales de Gendarmería de Chile por mandato del artículo 1° de la Ley N° 19.195). Su texto dispone: “Serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: (…) e) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director”. Dicha facultad quedó radicada en el Director Nacional de Gendarmería en virtud de la delegación de efectuada por el Ministro de Justicia, mediante el D.S N° 925, del Ministerio de Justicia, de 8 de julio de 1981.</p>
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Conforme a ello, concluye que el llamado a retiro del personal de la planta de Gendarmería se dicta en ejercicio de una facultad privativa del Director Nacional.</p>
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b) En cuanto a la solicitud de los sumarios administrativos, señala que éstos fueron ordenados instruir por las Resoluciones Exentas N° 65, de 14 de febrero de 2008, y N° 1779, de 31 de octubre de 2008, y actualmente se encuentran en poder del Fiscal respectivo. Argumenta que la información es reservada, por tratarse de un antecedente previo a la adopción de una resolución, en los términos de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, y por aplicación de lo dispuesto por el artículo 21 N° 5 de la misma ley, pues el sumario administrativo es un procedimiento reglado conforme al Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834), donde se permite al afectado hacer valer sus planteamientos en determinadas instancias.</p>
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3) AMPARO: El 10 de noviembre de 2010 el solicitante reclamó ante la Contraloría General de la República el amparo a su derecho de acceso a la información pública, fundado en la denegación de los documentos solicitados, presentación que fue derivada a este Consejo el 19 de noviembre del mismo año.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Director Nacional de Gendarmería, mediante Oficio N° 2581, de 1° de diciembre de 2010. Éste, mediante Oficio N° 2228, de 21 de diciembre de 2010, expuso los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Reitera los argumentos expuestos en la resolución que deniega el acceso a la información solicitada y hace presente que los procesos sumariales consultados aún se encuentran en tramitación. En efecto, el sumario ordenado instruir por la Resolución Exenta N° 65/2008 se encuentra en su etapa resolutiva y en poder del Director Nacional y, por su parte, el ordenado por Resolución Exenta N° 1779/2008 se encuentra en poder del fiscal administrativo, en reapertura, con el objeto de cumplir con determinadas diligencias.</p>
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b) En base al estado procedimental de los citados sumarios administrativos, sostiene que resultaría aplicable la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, cuya divulgación afectaría el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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c) Asimismo, afirma que en el presente caso resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, conforme al cual se podrá denegar el acceso a la información cuando se trate de documentos que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos; ya que el artículo 137 del Estatuto Administrativo dispone que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. Por lo tanto, a su entender, dicha disposición establece un período de publicidad del sumario, el cual “precluyó para el inculpado, toda vez que éste no presentó sus descargos”.</p>
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5) TÉNGASE PRESENTE DEL ORGANISMO RECLAMADO: Mediante comunicación electrónica de fecha 17 de febrero de 2011, la Unidad de Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile informó a este Consejo que respecto del sumario ordenado instruir mediante Resolución Exenta Nº 65/2008 actualmente se está elaborando la resolución que aplica medida disciplinaria a dicho funcionario. El instruido mediante Resolución Exenta Nº 1779/2008 se encuentra en poder del fiscal administrativo a fin de subsanar vicios de procedimiento. En cuanto a la solicitud de los documentos relativos al llamado a retiro temporal del reclamante, señala que éste se efectuó en ejercicio de la facultad discrecional del jefe de Servicio y, en el presente caso, no se tiene documento alguno que sirva de antecedente al ejercicio de dicha facultad.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado por el reclamante es la documentación relativa a su llamado a retiro temporal de la institución, y la copia de los expedientes de dos sumarios administrativos incoados en su contra, cuya tramitación se encuentra en proceso.</p>
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2) Que, según explica el Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado, elaborado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el sumario administrativo “es un procedimiento administrativo disciplinario de lato conocimiento que busca establecer la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, y la aplicación de la medida disciplinaria que corresponda en el caso de que el funcionario haya infringido sus deberes y obligaciones” (p. 154).</p>
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3) Que dicho procedimiento se encuentra reglado entre los artículo 128 a 145 del D.F.L N° 29, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo, en los siguientes términos:</p>
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a) El sumario se inicia mediante resolución del jefe superior de la institución y se encuentra a cargo de un fiscal designado por dicha autoridad (art. 129). Debe llevarse en un expediente foliado en letras y números, donde se registrarán todas las declaraciones, actuaciones, diligencias y documentos que se acompañen en el sumario (art. 130).</p>
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b) Una vez terminada la investigación, el fiscal debe solicitar el sobreseimiento del afectado o formular cargos en su contra (art. 137 y 138). En el primer caso, remitirá los antecedentes a la autoridad respectiva, quien podrá aprobar o rechazar tal proposición requiriendo continuar con la investigación.</p>
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c) Si el fiscal formula cargos deben notificarse al inculpado, quien tendrá cinco días para presentar descargos, defensas y solicitar y presentar pruebas (art. 138). Contestados los descargos o vencido el plazo de prueba, el fiscal deberá emitir un dictamen proponiendo al jefe superior de la Institución la absolución o la sanción a que, a su juicio, correspondiese aplicar (art. 139). El jefe superior podrá absolver al inculpado, aplicarle una medida disciplinaria u ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento (art. 140). Si de las diligencias ordenadas resultaren nuevos cargos, éstos se notificarán sin más trámite al afectado, quien tendrá un plazo de tres días para hacer observaciones.</p>
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4) Que el artículo 137 del citado Estatuto Administrativo preceptúa que “[e]l sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. Así, el legislador ha dispuesto expresamente el carácter secreto del expediente sumarial hasta el cierre del procedimiento, que anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado —a partir de la formulación de cargos—, conservando su carácter secreto respecto de terceros. Dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal del art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, como ha reconocido este Consejo en su decisión del amparo Rol C7-10, de 6 de abril de 2010: “…el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834 tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra a) de precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra b), del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia”.</p>
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5) Que, no obstante lo anterior, en el presente caso el Servicio requerido ha informado que el sumario iniciado mediante Resolución Exenta N° 65/2008 se encuentra en su etapa resolutiva. Al respecto, es menester advertir que, según dispone el artículo 140 del Estatuto Administrativo, en ella corresponde al jefe superior de la Institución resolver sobre los cargos formulados en contra del reclamante. Por lo tanto, siendo el reclamante la persona inculpada y habiéndosele formulados cargos, éste y su abogado, atendida su especial situación jurídica, se encuentran autorizados para acceder a dicha información (el expediente sumarial), en virtud del texto expreso del artículo 137 del Estatuto Administrativo, lo que deberá reconocerse en lo resolutivo de esta decisión.</p>
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6) Que, por otra parte, también el Servicio ha informado a este Consejo que se ha ordenado la reapertura del sumario instruido mediante Resolución Exenta N° 1779/2008, a fin de subsanar vicios de procedimiento, lo que exige a este Consejo distinguir si en dicho caso se han formulado cargos en contra del reclamante:</p>
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a) En caso de haberse formulado cargos al reclamante, resulta plenamente aplicable lo concluido en el considerando precedente, pues, conforme al inciso final del artículo 140 del Estatuto Administrativo, la corrección de vicios de procedimiento podrá ser ordenada por la autoridad correspondiente una vez emitido por el fiscal el dictamen respectivo.</p>
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b) Si no ha mediado la formulación de cargos en los términos de los artículos 137 y 138 del Estatuto Administrativo —sea porque no ha finalizado su investigación o porque se ha propuesto a la autoridad correspondiente el sobreseimiento del sumario, y ésta aún no lo ha resuelto— el reclamante no podrá acceder al expediente sumarial, por lo que debe aplicársele la regla de secreto consagrada en el ya citado artículo 137.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que en aquellos sumarios en que se hayan formulado cargos en contra del inculpado y la autoridad correspondiente ordenase la realización de nuevas diligencias (junto a la subsanación de vicios de procedimiento que puede ordenar el jefe superior del servicio, en los términos del artículo 140 del Estatuto Administrativo), designándose un nuevo fiscal al efecto, la información recabada con ocasión de dichas diligencias se encontraría sujeta a la regla de secreto descrita en los considerandos precedentes, toda vez que dichas diligencias deben entenderse efectuadas en una etapa procedimental previa a la formulación de cargos al inculpado. Tal aserto resulta concordante con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 140 del Estatuto Administrativo, conforme al cual “[s]i de las diligencias ordenadas (por la autoridad correspondiente) resultaren nuevos cargos, se notificarán sin más trámite al afectado, quien tendrá un plazo de tres días para hacer observaciones”.</p>
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8) Que, en cuanto a la solicitud de la documentación relativa al llamado a retiro temporal del reclamante, consta entre los documentos acompañados al presente amparo que el reclamante posee copia de la Resolución N° 476/TR, de 12 de mayo de 2009, que ordena su llamado a retiro temporal, señalando dicha resolución que la medida responde a “razones de buen servicio”.</p>
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9) Que, el D.S. N° 412/1992, del Ministerio de Defensa, que fija el texto refundido del D.F.L. N° 2, de 1968, que aprobó el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, disposiciones que resultan aplicables al personal del Gendarmería de Chile en virtud de la Ley N° 19.195, consagra las siguientes disposiciones:</p>
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a) “Serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: (…) e) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director” (artículo 109, letra e); y</p>
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b) “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio; b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director” (artículo 114).</p>
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10) Que la facultad para llamar a retiro temporal al personal de Gendarmería de Chile está radicada en su Director Nacional, en virtud la delegación de facultades que le efectuó el Ministro de Justicia mediante D.S N° 925, del Ministerio de Justicia, de 8 de julio de 1981.</p>
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11) Que, conforme ha argumentado el Servicio, el llamado a retiro temporal del reclamante se ha efectuado en ejercicio de las facultades discrecionales de su Director Nacional, según las disposiciones ya citadas, sin que exista documento alguno que le sirva de antecedente, razón por la cual la información solicitada deberá estimarse inexistente y entenderse satisfecha, en tal sentido, la petición relativa a la documentación correspondiente al retiro temporal del requirente de Gendarmería, rechazando el amparo en esta parte. Sin embargo, cabe hacer presente al Servicio reclamado que, no obstante que el ejercicio de dicha potestad discrecional habilita a su titular para ponderar libremente los antecedentes en que funda su decisión, ello no la exime del deber de fundamentar las decisiones adoptadas en los soportes documentales que corresponda. En efecto, según ha sostenido la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 23.114, de 2007, relativo a la disposición del artículo 90, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1980, sobre Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, relativo al retiro temporal de sus funcionarios (análoga a la que ha motivado este amparo) :</p>
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«…el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos. / En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N°s. 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental. / De este modo, los decretos a través de los cuales se ejercite la potestad contenida en el artículo 90, letra b), del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo».</p>
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12) Que, conforme a lo anterior, el carácter público de los fundamentos de los actos administrativos —reconocido por el artículo 5° de la Ley de Transparencia— tiene como condición esencial para el acceso a la información en poder de los órganos de la Administración del Estado, el registro o exposición de los fundamentos de cada uno de sus actos, en los términos indicados por la Contraloría General de la República. En ese contexto, tratándose la exposición de dichos fundamentos de un procedimiento de conservación y registro de la información pública, en ejercicio de la atribución reconocida a este Consejo en la letra d) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, se requerirá al Director Nacional de Gendarmería de Chile que, en lo sucesivo, las resoluciones a través de los cuales disponga el retiro temporal del personal de nombramiento institucional por necesidades del servicio sean debidamente motivados, señalándose en éstas las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Juan López Baeza en contra de Gendarmería de Chile, por los fundamentos indicados en la parte considerativa del presente acuerdo.</p>
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II. Requerir al Director Nacional de Gendarmería de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de una copia del expediente del sumario administrativo instruido por Resolución Exenta N° 65, de 14 de febrero de 2008, por encontrarse autorizado para el acceso a dicha información, conforme lo dispone el artículo 137 del Estatuto Administrativo, atendida su calidad de imputado en dicho sumario.</p>
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b) Hacer entrega al reclamante una copia del expediente del sumario instruido mediante Resolución Exenta N° 1779, de 31 de octubre de 2008, sólo en cuanto se hayan formulado cargos al reclamante, conforme se ha expuesto en el considerando 6°), letra a), o, en su caso, informar acerca de su carácter secreto en conformidad con lo razonado en la letra b) del mismo o el considerando 7° de esta decisión.</p>
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c) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 3 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Requerir al Director Nacional de Gendarmería de Chile que, en lo sucesivo, las resoluciones a través de los cuales disponga el retiro temporal del personal de nombramiento institucional por necesidades del servicio sean debidamente motivados, señalándose en éstas las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Juan López Baeza y al Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.</p>
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