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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C870-10</strong></p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Jorge Balmaceda Hoyos</p>
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Ingreso Consejo: 29.11.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 219 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de enero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C870-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 4° y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.628, de 1999, de protección de datos de carácter personal; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de octubre de 2010 don Jorge Balmaceda Hoyos solicitó a la Armada de Chile, mediante dos presentaciones, la siguiente información:</p>
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a) Solicitud AD007C-0000037, Solicitud A:</p>
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i. Proposición del Comandante en Jefe para la constitución de la Junta de Selección de Oficiales que conoció el retiro del Capitán de Fragata SN. Bernardo Chávez Plaza.</p>
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ii. Orden del Ministerio de Defensa para la proposición del Comandante en Jefe para la constitución de la Junta de Selección de Oficiales que conoció el retiro del Capitán de Fragata SN, Bernardo Chávez Plaza.</p>
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iii. Integración de la Junta de Selección de Oficiales, con indicación de las personas y rango que conforman la misma.</p>
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iv. Quórums de funcionamiento que tuvieron las Juntas de Selección de Oficiales que conoció el retiro del Capitán de Fragata SN, Bernardo Chávez Plaza.</p>
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v. Nombre de las personas pasadas a la lista de retiro, con indicación del cargo y promoción.</p>
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vi. Antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que forman parte de la lista de retiros.</p>
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vii. Evaluación y ponderación de los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que forman parte de la lista de retiros.</p>
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viii. Estudio técnico exigido por el artículo 116 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), tenido a la vista por la Junta de Selección de Oficiales para la formación de la nómina que forman parte de la lista de retiros.</p>
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ix. Fechas analizadas por la Junta de Selección que se tuvieron en consideración para efectuar la lista de retiros.</p>
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x. Indicación de meses y años evaluados por la Junta.</p>
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xi. Año de las listas de calificaciones consultadas para la confección de la Lista de Retiros.</p>
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b) Solicitud AD007C-0000038, Solicitud B:</p>
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i. Apreciaciones del calificador directo, calificador superior técnico y calificador superior relativas a las calificaciones del Capitán de Fragata SN, Bernardo Chávez Plaza para los periodos 2009 y 2010.</p>
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ii. Listado y número de personas que aparecen clasificadas en la Lista 4 al 31 de diciembre de 2009, conforme lo dispone el artículo 78 del Estatuto del Personal de la FF.AA..</p>
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iii. Listas y número de personas que aparecen clasificadas en la Lista 4, durante el año 2010.</p>
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iv. Listado y número de personas que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en la Lista 3, al 31 de diciembre de2009, conforme lo dispone el artículo 78, ya aludido.</p>
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v. Listas y número de personas que hayan sido clasificados en la Lista N° 2 al 31 de diciembre de 2009.</p>
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vi. Listado y número de personas que hayan sido clasificadas en la Lista N° 2 durante el año 2010.</p>
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vii. Listado y número de personas que aparecen en la Lista N° 1 al 31 de diciembre de 2009.</p>
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viii. Listado de personas que aparecen en la Lista N° 1 el año 2010.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio J.O.T.A.I.P.A. ORD. N° 12900/34 SR. J.B.H. del Jefe de la Oficina de Transparencia de la Armada, de 9 de noviembre de 2010, el organismo reclamado dio respuesta a la solicitud de acceso señalando lo siguiente:</p>
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a) Como cuestión previa, cabe precisar que conforme a lo establecido en el inciso 5°, artículo 26 de la Ley N° 18.948, “Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismo ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones”. A su turno, el inciso 6° señala que “Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas”.</p>
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b) Deniega la información requerida en los puntos vi, vii y ix del solicitud A, invocando al efecto la causal de reserva del artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.948, por aplicación del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 1° transitorio del mismo cuerpo legal.</p>
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c) En cuanto al requerimiento consignado en el punto v de la solicitud A deniega tal información por cuanto el acto administrativo consistente en el Decreto Supremo emanado del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene la relación de Oficiales de la Armada de Chile incluidos en la Lista de Retiro 2010, aún se encuentra en trámite.</p>
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d) En cuanto al punto xi de la solicitud A, no resulta posible remitir el año de las listas de clasificaciones consultadas para la confección de la lista de retiros por tratarse de un antecedente que corresponde a las sesiones de las Juntas de Selección y Apelación y, en consecuencia, amparado por el secreto previsto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, ya aludida.</p>
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e) Asimismo, en relación a la totalidad de los requerimientos de información contenidos en la solicitud B, deniega el acceso a dichos antecedentes, invocando la reserva del artículo 26 de la Ley 18.948.</p>
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f) Por otra parte, entrega la información requerida en los puntos i, ii, iii, iv y parte de la requerida en el punto viii, todos de la solicitud A.</p>
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3) AMPARO: Don Jorge Balmaceda Hoyos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 29 de noviembre de 2010 en contra de la Armada de Chile, en relación a la información que le fue denegada, fundado en lo siguiente:</p>
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a) Las razones para negar el acceso a los documentos requeridos son sólo dos, a saber:</p>
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i. La supuesta discrecionalidad que tendrían las Juntas de Selección y Apelación de las FF.AA.</p>
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ii. El supuesto secreto o reserva que ampararía los documentos solicitados, que se encontraría establecido en el artículo 26, inciso 6° de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA.</p>
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b) En relación la primer argumento, señala que carece de sustento legal en el ámbito de la Ley de Transparencia, ya que precisamente uno de los fundamentos que tuvo a la vista el legislador para dictar dicho cuerpo legal fue precisamente controlar las actuaciones de los órganos pertenecientes a la Administración del Estado, especialmente si dichas actuaciones son de corte discrecional.</p>
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c) En relación al segundo argumento, precisa que el artículo 26 de la Ley N° 18.948, invocado como causal de reserva, dispone que “Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas” en circunstancias que el requerimiento de información no se refería a las actas de las Juntas. Además, a la misma conclusión se llega al aplicar los principios de apertura y máxima divulgación consagrados en la Ley de Transparencia.</p>
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d) La causal de reserva invocada no concurre en la especie, desde que el secretismo consagrado en la norma se hace extensivo a documentos precisos y determinados, las actas o sesiones de las Juntas, que, como se dijo, no fueron solicitados. Al no concurrir la causal, debe acogerse el amparo interpuesto.</p>
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e) Además de acompañar los documentos que detalla, solicita, de acuerdo al artículo 25 de la Ley de Transparencia, que se cite a una audiencia pública a fin de demostrar que la actuación de la Armada de Chile ha pasado por alto las normas de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo mediante Oficio N° 2.603, de 6 de diciembre de 2010, al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, quien, mediante Oficio C.J.A. Ordinario N° 12960/6152 D.G.C.T, del 23 de diciembre de 2010, presentó sus descargos y observaciones señalando lo siguiente:</p>
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a) En relación a la Solicitud A, la denegación del acceso a la información requerida en los puntos v a x, se ajusta a los dispuesto por la Ley de Transparencia, en virtud de lo siguiente:</p>
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i. En relación al Estudio técnico exigido por el artículo 116 del Estatuto del Personal de las FF.AA., tenido a la vista por la Junta de Selección de Oficiales para la formación de la nómina que forman parte de la lista de retiros, por aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, fue entregado al requirente en lo que respecta al Escalafón de Sanidad Naval, en atención a que el Capitán de Fragata SN Sr. Bernardo Chávez Plaza, pertenece a dicha especialidad, de ahí que el reclamo en esta parte carece de fundamento. Revelar la totalidad del estudio incide en materias propias de la ley que fija la planta de oficiales de las FF.AA., la cual, de conformidad al numeral 1 del artículo 436 del Código de Justicia Militar tiene el carácter de secreta, y por cuanto compromete la seguridad del Estado, al revelar la capacidad, especialidad y capacitación de defensa que en esta materia tiene el personal.</p>
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ii. El principio de divisibilidad aplicado se ha plasmado en el artículo 2° del Boletín N° 7.217-07 –actualmente en primer trámite constitucional– que establece normas especiales sobre publicidad y reserva de las actuaciones procesales tratándose de ciertos delitos y un reforzamiento de las sanciones en materia de delitos contra los miembros de las policías. En efecto, al reiterar dicho concepto, el Ejecutivo ha expresado que el referido precepto se refiere a ciertas reservas relacionadas con la información y publicidad del proceso, que se justifican atendidos los bienes jurídicos que las figuras penales persiguen cautelar. Por consiguiente, si incluso se prevé tal reserva de información en el campo judicial, se refuerza la idea matriz de la Ley de Transparencia, en cuanto se trata de un principio que adquiere una especial connotación tratándose de las FF.AA. y cuya aplicación es de innegable trascendencia para el correcto y adecuado funcionamiento de éstas, toda vez que pretende evitar que en virtud de una solicitud de información o un procedimiento judicial –según el caso– se hagan públicos secretos militares, características o emplazamientos de equipamiento e instalaciones estratégicas, planes de batalla o misiones y directrices relacionadas no sólo con la protección de su población, fronteras y recursos, sino también con la seguridad nacional.</p>
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iii. En lo concerniente específicamente a las Actas de las Juntas de Selección de las FF.AA., su reserva está establecida en el inciso 6° del artículo 26 de la LOC de las FF.AA.. Y como excepción al artículo 5° de la Ley de Transparencia, se ratifica esta naturaleza por lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 del mismo cuerpo legal y el artículo 8° de la Constitución Política, y el artículo 1° Transitorio de la Ley de Transparencia. A su vez, el D.F.L (G) N° 1, de 1997, dispone que las Juntas de Selección deben obtener el máximo de antecedentes posibles para formarse un juicio adecuado de cada casa que estudien, pudiendo solicitar para estos efectos los “elementos de consulta que estimen necesarios”.</p>
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iv. La reserva indicada ha sido reconocida por la Contraloría General de la República en sus dictámenes, Así, el Dictamen N° 13318, de 26 de marzo de 2006, respecto de la norma en comento, señala que “conforme al principio de especialidad que distingue a las leyes orgánicas constitucionales, cumple expresar que la ley N° 18.948, establece dentro de su regulación de los procesos de calificación y selección de personal –vinculado con la carrera profesional-, una norma sobre secreto o reserva, cumpliendo con la exigencia del artículo 8° de la Constitución Política de la República (…). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que el aludido artículo 26, inciso sexto de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, se encuentra plenamente vigente, por lo que las autoridades institucionales han debido mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos enunciados por la Honorable Junta de Selección del Cuadro Permanente del Ejercito de Chile para incluir a la recurrente en la Lista N° 3, de calificación, y posteriormente, ser considerada en las respectiva Lisa Anual de Retiros, debiendo desestimarse, por ende, la petición”.</p>
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v. Si bien las actas constituyen la expresión escrita de las sesiones de las Juntas de Selección y Apelación a la que alude el artículo 26, éstas son el resultado de un proceso integrado por, al menos, tres fases diversas: el análisis de los antecedentes de los oficiales que actualmente presten sus servicios en la institución (principalmente hojas de vida y calificaciones de diferentes años), la evaluación y la ponderación de los mismos, según dispone el párrafo segundo y tercero del Capítulo III del D.F.L. (G.) N° 1, de 1997, que detalla las funciones de las Juntas.</p>
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vi. De este modo, revelar los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que integran la lista de retiro, su evaluación y ponderación por la Junta de Selección y Apelación, fechas que se tuvieron en consideración para la evaluación, con la indicación de los meses y años evaluados por la Junta, equivale a revelar en parte el contenido de las actas elaboradas por la Junta y las sesiones en que tal contenido se discutió, de modo que una interpretación estricta, literalista o exegética del precepto en estudio, contraviene la finalidad que ha tenido a la vista la Ley de Transparencia, cual es, impedir el acceso a la información que una ley de quórum calificado ha calificado como secreta.</p>
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b) En relación a la Solicitud B, ésta fue denegada en su totalidad, invocando al efecto el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26, inciso 6°, de la Ley N° 18.948. Además, la denegación total de la información requerida se encuentra amparada en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, que en su numeral 1 otorga el carácter de secreto, entre otros, a aquellos documentos cuyo contenido se relaciona directamente con la “seguridad del Estado” y la “Defensa Nacional”, relativos a las “plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile y de su personal”, causal que también está contemplada en la letra a), numeral 2) del Boletín 7.217-07, y faculta a las FF.AA. o de Orden y Seguridad Pública para “denegar total o parcialmente” el acceso a la información, en el evento que su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la nación, particularmente, aquellos antecedentes o “documentos referidos a las plantas o dotaciones” de tales instituciones.</p>
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c) Si bien es cierto, la “Seguridad del Estado” y la “Defensa Nacional” son conceptos jurídicos indeterminados que no tienen una definición expresa en nuestra legislación, resulta evidente que revelar el requerimiento del listado y número de personas que aparecen clasificadas en las Listas 1, 2, 3, y 4 al 31 de diciembre de 2010, equivale a informar el 100% de la planta o dotación, ya que, conforme a la Ley Orgánica y a la norma estatutaria propia, la calificación y clasificación del personal de la Armada de Chile, incluye a toda la planta y personas que establecen tales normas, en términos tales que la entrega de dicha cifra y resultados del proceso no sólo pugna expresamente con el numeral 1 del artículo 436, sino que deja la descubierto el número de efectivos nacionales, información que de llegar a conocimiento del adversario, debilitaría ciertamente la seguridad del Estado y la capacidad de defensa de la nación, toda vez que estaría accediendo a información estratégica militar que le sería gran utilidad a terceros, frente a un eventual conflicto o disputa, de ahí que no resulta aplicable el principio de divisibilidad.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia consagran el derecho de toda persona de acceder a la información de los órganos de la Administración del Estado que dicha Ley señala, que comprende los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los mismos órganos, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en el caso de la especie, puede constatarse que la Armada de Chile denegó íntegramente la información contenida en los numerales v, vi, vii, ix, x y xi de la Solicitud A formulada por el requirente –indicada en el literal a) del numeral 1) de lo expositivo–; parcialmente la indicada en el numeral viii de la misma Solicitud; como también toda aquella información que comprendió su Solicitud B –indicada en el literal b) del numeral 1) de la parte expositiva de esta decisión–, habiéndose limitado el amparo deducido a tal información, por lo que, de igual forma, el análisis de este Consejo se circunscribirá al análisis de los fundamentos invocados por el órgano reclamado para justificar su negativa a proporcionarla.</p>
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3) Que, precisado lo anterior y en forma previa a entrar al fondo del asunto sometido a conocimiento de este Consejo, a modo de contexto y dada la naturaleza de la diversa documentación requerida, resulta pertinente revisar aspectos de la normativa que resulta aplicable al procedimiento de retiro y desvinculación del personal de la Armada de Chile:</p>
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a) Constitución Política.</p>
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i. El artículo 101 inciso 1° dispone que “Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional.”</p>
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ii. Por su parte, el artículo 105 inciso 1° “Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros.”</p>
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b) Ley N° 18.948, de 1990, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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i. El artículo 7°, inciso 1° señala que “Los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales se efectuarán por decreto supremo expedido a través del Ministerio de Defensa Nacional, a proposición del respectivo Comandante en Jefe Institucional”. A su vez el inciso 3° dispone que “Los nombramientos, ascensos y retiros del Cuadro Permanente y de Gente de Mar se harán por resolución de la respectiva Dirección del Personal o Comando del Personal, en su caso”.</p>
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ii. El artículo 24, inciso 1° “El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida”.</p>
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iii. El artículo 25 establece que “El Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro o ingresar al escalafón de complemento, de acuerdo con las necesidades de cada Institución. La misma atribución corresponderá a los Comandantes en Jefe, respecto del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y Empleados Civiles.”</p>
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iv. Por su parte, el artículo 26 dispone que “En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación. / Estas mismas Juntas podrán establecer bases de selección de aquellos que serán propuestos para el ascenso al grado jerárquico superior u otorgar el respectivo pase de ascenso, cuando corresponda. / Se convocarán y constituirán, además, Juntas de Apelación, conformadas por Oficiales Generales o por Oficiales Superiores y Jefes, según corresponda./ La Junta de Apelación para Oficiales será presidida por cada Comandante en Jefe y estará conformada exclusivamente por Oficiales Generales de la respectiva Institución. /Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. / Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas. / El Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establecerá las disposiciones complementarias sobre calificación del personal, la organización y funcionamiento de las diferentes Juntas que se constituyan en cada Institución, como asimismo su competencia específica y los recursos que procederán en contra de sus determinaciones.”</p>
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v. El artículo 52 establece que el personal de las FF.AA. deja de pertenecer a las mismas por retiro o fallecimiento. El artículo 54 dispone que serán comprendidos en el retiro absoluto “Quienes deban ser eliminados de acuerdo a las resoluciones que adopten las respectivas Juntas Selección y de Apelación, en su caso, como consecuencia del proceso de calificaciones que establece esta ley”.</p>
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vi. El artículo 59, inciso 1° dispone que “Los decretos supremos o resoluciones que incluyan al personal en Lista de Retiro o concedan el retiro a Oficiales Generales, Oficiales Superiores o Suboficiales Mayores, deberán fijar la fecha del retiro y aquella en que se hará efectivo. Esta última, en ningún caso, podrá exceder en más de seis meses a la fecha del retiro”.</p>
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c) D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.</p>
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i. El artículo 75 establece un sistema de calificaciones, aplicable a todo el personal, de acuerdo lo señalado en el artículo 76, que tendrá por objeto evaluar el personal afecto al estatuto de acuerdo con las características de su empleo, grado jerárquico, especialidad y exigencias del cargo respectivo, cuyos elementos básicos son la hoja de vida, la hoja de calificación y la clasificación del personal. Dicha calificación servirá, entre otros, para resolver la eliminación del servicio.</p>
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ii. La hoja de calificación, de acuerdo a lo indicado en el artículo 82, “es el documento que se elabora al término del correspondiente período de calificación, en el cual se resume y evalúa el desempeño anual del personal derivado de las anotaciones que registra su hoja de vida. También deberá considerarse la capacidad física para el servicio según el cargo, escalafón, especialidad o grado, conforme lo determinen las respectivas Instituciones”.</p>
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iii. El artículo 76 establece las siguientes listas de clasificación:</p>
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1. a) Lista Nº 1 Muy Buena</p>
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2. b) Lista Nº 2 Normal</p>
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3. c) Lista Nº 3 Condicional</p>
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4. d) Lista Nº 4 Deficiente</p>
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iv. Dicho artículo, en su inciso 2°, dispone que “El personal clasificado en Lista Nº 4 y el clasificado por segunda vez consecutiva en Lista Nº 3, que no se encuentre comprendido dentro de las excepciones legales que consagra este Estatuto, deberá necesariamente ser eliminado del servicio”.</p>
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v. En cuanto a las Juntas de Selección, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87, “son cuerpos colegiados, que se reúnen, anualmente, para cumplir los cometidos que les asigna la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y los que les asigna el presente Estatuto”. Las Juntas de oficiales, de acuerdo al artículo 89, serán convocadas por orden ministerial dictada por el Ministro de Defensa a proposición del Comandante en Jefe institucional y las Juntas de Gente de Mar por resolución del Dirección del Personal o Comando de Personal.</p>
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vi. Dichas Juntas de Selección funcionarán, de acuerdo al artículo 96 en dos periodos de sesiones, el primero, para tratar, entre otros temas de los señalados en el artículo 97, la clasificación del personal en las listas de clasificación y formar, cuando corresponda, la lista de retiros; y en segundo para tratar las reconsideraciones de acuerdos tomados en el primer periodo.</p>
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vii. El artículo 104 dispone que “Las Juntas de Selección en el desempeño de sus funciones, deberán obtener el máximo de antecedentes posibles para formarse un juicio acertado de cada caso que estudien. Para este efecto, podrán solicitar los elementos de consulta que estimen necesarios, citar ante ella a los miembros de la Institución que consideren convenientes, solicitar a la autoridad competente la instrucción de sumarios administrativos e incluso proponer la aplicación de medidas disciplinarias cuando comprobaren errores u omisiones que denoten negligencia, parcialidad o injusticia manifiesta de parte de los calificadores. / Las Juntas de Selección no podrán hacer valer hechos que han sido materia de resoluciones de Junta correspondientes a años anteriores. Estos adquirirán valor como elementos de juicio sólo en caso de repetición de ellos. Tampoco podrán adoptar resoluciones cuyo cumplimiento no corresponda al año en el cual debe regir las listas de clasificación”.</p>
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viii. Las resoluciones adoptadas en el segundo periodo de sesiones son susceptibles de apelación, ante la Junta de Apelaciones cuando se trata de clasificación por segunda vez en Lista 3, clasificación en Lista 4 y haber sido incluido en la Lista de Retiro.</p>
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ix. Por su parte, su artículo 116 dispone que “Las cuotas anuales que fijen la cantidad de personal que deba integrar la lista de retiro o ingresar al escalafón de complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales. / Las Juntas de Selección encargadas de formar la lista anual de retiros no podrán, salvo casos calificados, incluir en ellas a personal con derecho a pensión de retiro del régimen previsional de las Fuerzas Armadas, que exceda del 3% del total del personal en servicio activo de cada Institución con este derecho”.</p>
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x. En relación con lo anterior, el artículo 117 establece que “La cuota de retiros determinada por la autoridad correspondiente se disminuirá, automáticamente, por el retiro o fallecimiento del personal ocurrido entre la fecha del decreto o resolución que la fije y la fecha de la primera sesión de la Junta de Selección de que se trate”.</p>
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xi. Asimismo, el artículo 118 señala que “La lista anual de retiros se formará, sucesivamente, con:</p>
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1. a) El personal clasificado en Lista Nº 4.</p>
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2. b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista Nº 3.</p>
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3. c) Los demás clasificados en Lista Nº 3.</p>
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4. d) Los clasificados en Lista Nº 2, y</p>
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5. e) Los clasificados en Lista Nº 1.”</p>
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xii. Que, finalmente, el artículo 119 prescribe que “El personal que se encuentre en los casos señalados en las letras a) y b) del artículo anterior, integrará la lista de retiros aún cuando su número exceda de la cuota previamente determinada, entendiéndose de hecho aumentada en el número necesario para incluir a dicho personal”.</p>
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4) Que, teniendo presente el marco normativo antes indicado, cabe abordar las alegaciones efectuadas por el organismo reclamado para efectos de denegar la información objeto de este amparo, según se pasa a exponer:</p>
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a) Que, en relación a la información solicitada y denegada en la Solicitud A (numerales vi, vii, ix, x y xi), la Armada de Chile invocó la reserva establecida en el artículo 26, inciso 6° de la Ley N° 18.948, en relación con la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, artículo 8° de la Constitución Política y artículo 1° transitoria de la misma Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha argumentado que si bien la reserva se refiere expresamente a las actas de las Juntas de Selección y Apelación, éstas son la expresión escrita de un proceso de análisis, evaluación y ponderación de los antecedentes tenidos a la vista –principalmente las hojas de vida y calificaciones pertenecientes a diferentes años–, por lo que, revelar los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que integran la lista de retiro, su evaluación y ponderación y fechas que se tuvieron en consideración, equivale a revelar en parte el contenido de las actas elaboradas por la Junta y las sesiones en que tal contenido se discutió.</p>
<p>
b) Que, en cuanto a la solicitud del nombre de las personas pasadas a la lista de retiro con indicación del cargo y promoción –consignada en el punto v de la Solicitud A–, la Armada fundó su denegación en que dicha lista de retiros debe contenerse en un Decreto Supremo del Ministerio de Defensa Nacional, el que aún se encontraría en trámite.</p>
<p>
c) Que, en lo relativo al Estudio Técnico exigido por el artículo 116 del D.F.L. N° 1, que establece el Estatuto del Personal de las FF.AA., –pedido en el numeral viii de la Solicitud A–, y pese a haber entregado, por aplicación del principio de divisibilidad, aquella parte del informe que se refería al Escalafón de Sanidad Naval, especialidad a la que pertenecía el capitán de Fragata SN Bernardo Chávez Plaza, invoca la causal de reserva establecida en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en relación al resto del documento, por cuanto considera que éste se refiere a la totalidad de la planta de oficiales de la Armada de Chile, cuya revelación comprometería la seguridad del Estado, al revelarse la capacidad, especialidad y capacitación de defensa que tiene el personal.</p>
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d) Que, por su parte, respecto de toda la información requerida a través de la Solicitud B, el organismo reclamado invocó el artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 19.648 y el artículo 436 del Código de Justicia Militar. Este último otorga el carácter de secreto a los documentos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado y la defensa nacional, relativos a plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las FF.AA. y Carabineros de Chile y de su personal, circunstancia que, a su juicio, se daría en la especie por cuanto revelar el listado y número de personas que aparecen en las listas 1, 2, 3 y 4 al 31 de diciembre de 2010, equivaldría a informar el 100% de la planta o dotación de la Armada de Chile, lo que dejaría al descubierto el número de efectivos nacionales, información cuyo conocimiento debilitaría la Seguridad del Estado y la capacidad de defensa de la Nación, por tratarse de información estratégica militar.</p>
<p>
5) Que, en relación a la causal de reserva prevista en el artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.648, Ley Orgánica Constitucional de la FF.AA., cabe señalar que este Consejo, con ocasión de la decisión del amparo Rol A266-09 –en que la solicitud de acceso que le sirvió de fundamento se refería a información sobre los fundamentos que llevaron a la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente de la Fuerza Aérea de Chile a determinar la inclusión en la Lista de Retiros del reclamante–, se pronunció sobre la vigencia de la reserva establecida en dicha norma, señalando, en lo pertinente, lo que sigue:</p>
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“Que, asimismo, la Contraloría General de la República ha establecido la vigencia y concordancia del art. 26, inc. 6°, de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.948 con el art. 8° de la Constitución, en varios dictámenes a los cuales ya se ha hecho referencia a lo largo de esta decisión. A mayor abundamiento, el Ente Contralor ha establecido que, no sólo las Juntas de Selección y de Apelación de las FFAA son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, sino además ha considerado que, encontrándose vigente la disposición aludida, las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las Juntas mencionadas” (Considerando 8°)</p>
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“Que, de los antecedentes recabados en el presente amparo, este Consejo estima que la información requerida en el caso, esto es, los fundamentos en los que la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente de la FACH se basó para incluir al reclamante en la Lista de Retiros correspondiente, es reservada o secreta, debido a que se ha configurado fehacientemente la causal consagrada en el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no debiendo divulgarse la información individualizada, pues afectaría la seguridad de la Nación, como ya se ha demostrado a lo largo del presente procedimiento. En consecuencia, este Consejo, procederá a rechazar el amparo interpuesto” (Considerando 9°)</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, sobre esta misma materia, este Consejo, al informar ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago el recurso de ilegalidad Rol N° 1948-2010 interpuesto por el reclamante en contra de la decisión del amparo referido precedentemente, sostuvo que «Habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA., que se transcribirá a continuación, no sólo se constata que tiene rango de “orgánica constitucional”, superior al exigido en el artículo 8º de la Carta Fundamental, sino que además se verifica su absoluta vinculación con una de las causales del artículo 8º de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la “Seguridad de la Nación”». En el misma presentación se señaló, además, que “…, se pudo constatar que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6º de la Ley Nº 18.948 con el artículo 8º de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas”.</p>
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7) Que, establecida la vigencia de la norma en comento, cabe señalar, por otra parte, que la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que no resulta suficiente que un documento en poder de la Administración se refiera a la seguridad de la Nación para que proceda sin más su reserva, sino que es necesario que su divulgación afecte o dañe tales valores o bienes jurídicos protegidos, debiendo hacerse, en cada caso concreto una apreciación del mismo.</p>
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8) Que, a su vez, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, invocado por el organismo reclamado, dispone que “Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal”.</p>
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9) Que, en relación a la reserva establecida en el artículo citado precedentemente, este Consejo ya se ha pronunciado sobre su vigencia tal como se señaló en el considerando 5) de la decisión del amparo Rol C512-09, indicando que “… la vigencia del art. 436 ha sido reconocida expresamente por la Contraloría General de la República, la que en su Dictamen N°48.302/2007, a propósito de la vigencia de las normas que no tienen el carácter de ley de quórum calificado y que declaraban el secreto o reserva con anterioridad él la entrada en vigencia de la reforma constitucional que incorporó el art. 8° a la Carta Fundamental, señala que éstas debían entenderse tácitamente derogadas. No en este el caso del art. 436 del Código de Justicia Militar, pues éste no le delega a ningún reglamento la determinación del secreto o la reserva, sino que directamente establece algunos documentos que tienen ese carácter por lo que dicha norma se rige por a disposición cuarta transitoria de la Constitución, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al amparo de dicha disposición”.</p>
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10) Que, además, en las decisiones de los amparos Roles C512-09 y C396-10 se indicó que el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar puede ampararse en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, relacionada con la disposición 4° Transitoria de la Constitución Política, que dispone que "se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política".</p>
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11) Que, con todo, tal como ha sido el criterio adoptado en las decisiones en comento, para determinar si un acto es secreto o reservado bajo el amparo del artículo 436 del Código de Justicia Militar, y acoger lícitamente dicha causal, resulta necesario, en base a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política y artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, verificar si la divulgación o publicidad de la información requerida en la especie, afecta, en este caso, la seguridad de la Nación.</p>
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12) Que, en base a lo anterior, corresponde analizar si en este caso específico concurren las casuales invocadas en la especie para haber denegado el acceso a la información pedida en los puntos v a xi —y parcialmente viii— de la Solicitud A y toda la requerida en la Solicitud B, conforme al análisis que a continuación se indica:</p>
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a) La información requerida en los puntos vi y vii de la Solicitud A debe estimarse reservada a la luz de las normas que rigen el funcionamiento de las Juntas de Selección y Apelación de las FF.AA., especialmente el artículo 26 de la Ley N° 19.648 y las disposiciones del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional. Esto, por cuanto se trata de información que ha servido de fundamento para la calificación del personal y la elaboración de la lista de retiros, entre la que se cuenta la del Capitán de Fragata SN don Bernardo Chávez Plaza. El fundamento de esta reserva es la afectación de la seguridad de la Nación, especialmente en lo referido a la defensa nacional, pues su difusión atentaría contra el carácter disciplinado y no deliberante de las FF.AA., según lo dispuesto en el artículo 101 inciso 3° de la Constitución Política.</p>
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b) La parte del estudio técnico exigido por el artículo 116 del Estatuto del Personal de las FF.AA. requerida en el numeral viii de la Solicitud A, y no entregada en virtud del principio de divisibilidad, también se estima reservada, toda vez que de acuerdo a lo señalado en el art. 116 del Estatuto del Personal de las FF.AA., aborda de manera integral la situación del personal, lo que expondría la dotación de las FF.AA., información que el art. 436 del Código de Justicia Militar declara reservada por entender que arriesgaría la seguridad nacional.</p>
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c) Los nombres de las personas pasadas a la lista de retiro, con indicación del cargo y promoción (punto v de la Solicitud A), en cambio, no se considerarán información reservada. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 7°, inciso 1°, de la LOC de las FF.AA., los retiros deben efectuarse por un Decreto Supremo, el que debe identificar a las personas en esa condición. La Armada alega que dicho acto administrativo aún está en trámite y por ello no resulta posible hacer entrega de dicha información, con lo podría configurarse la causal del art. 21 Nº 1 b) de la Ley de Transparencia, esto es, que la decisión aún no ha sido adoptada. Sin embargo, para que concurra esta causal este Consejo ha señalado que debe demostrarse que efectivamente la revelación debe afectar el debido funcionamiento del servicio. Especialmente ha señalado que si un acto ha sido ya adoptado y sólo está pendiente la toma de razón corresponde entregarlo, pues ello no obsta la publicidad conforme ha declarado la propia Contraloría (p. ej., decisión A303-09). En consecuencia, se estima que una vez que el Decreto respectivo sea suscrito por las autoridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al solicitante.</p>
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d) Las apreciaciones del calificador directo, calificador superior técnico y calificador superior relativas a las calificaciones del Capitán de Fragata SN, Bernardo Chávez Plaza para los periodos 2009 y 2010 (punto i de la Solicitud B), se estiman secretas por los mismos fundamentos señalados en la letra a) precedente.</p>
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e) El listado y número del personal incluido en Lista 4 al 31.12.2009 y durante 2010, como también del clasificado por segunda vez consecutiva en Lista 3 al 31.12.2009 (punto ii, iii y iv de la Solicitud B) se estimará de carácter público, pues conforme al art. 76 del Estatuto del Personal de las FF.AA. deberá necesariamente ser eliminado del servicio, salvo respecto de aquéllos que se encuentren comprendido dentro de las excepciones legales que a dicho retiro que consagra el mismo Estatuto . Por lo anterior dejan de integrar la dotación militar y pueden informarse, con tal que los decretos supremos o resoluciones que los incluyó en la correspondiente Lista de Retiro hayan sido dictados, conforme se señala en la letra c) precedente.</p>
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f) Por último, las listas y número del personal clasificado en Lista N° 2 al 31.12.2009 y durante 2010, y en Lista N° 1 durante los mismos periodos (puntos v a viii de la Solicitud B), se estima reservada pues, combinada con la información que se está entregando, permitiría averiguar la dotación de la Armada de Chile con gran certeza vulnerando la reserva dispuesta en el art. 436 ya citado, conforme se explica en el literal b) precedente.</p>
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13) Que este Consejo estima innecesario realizar la audiencia solicitada por el reclamante en su escrito de amparo, pues no requiere recibir más antecedentes o medios de prueba para decidir en este procedimiento.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Jorge Balmaceda Hoyos en contra de la Armada de Chile en lo referido a la información señalada en los literales c) y e) del considerando 12º.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada que:</p>
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a) Entregue la información señalada en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decitsión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Jorge Balmaceda Hoyos y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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