<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C876-10</strong></p>
<p>
Entidad pública: Municipalidad de Lo Barnechea</p>
<p>
Requirente: Cristián Vial Infante</p>
<p>
Ingreso Consejo: 01.12.2010</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 218 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C876-10.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; lo dispuesto por el texto actualizado del D.F.L. N° 458/1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones; el D.S. N° 47/1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que establece la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; y lo preceptuado por los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de octubre de 2010 don Cristián Vial Infante solicitó a la Municipalidad de Lo Barnechea los antecedentes relativos al permiso de edificación N° 76, de 24 de agosto de 2010, específicamente: copia del permiso, solicitud de edificación, planos de la ampliación y documentos anexos a la ampliación.</p>
<p>
2) OPOSICIÓN DE TERCERO: Mediante carta certificada, remitida el 2 de noviembre de 2010, el Municipio informó al representante legal del Fondo de Inversión Santander S.A. su derecho de oposición a la solicitud de los planos y documentos anexos al permiso de ampliación correspondiente al proyecto Condominio Parque Praguer, quien se opuso a su entrega, mediante correo electrónico de 8 de noviembre de 2010, señalando que existen “eventuales derechos de propiedad intelectual involucrados”, los que deben ser respetados.</p>
<p>
3) RESPUESTA: El 12 de noviembre de 2010, mediante Oficio N° 160, la Municipalidad de Lo Barnechea contestó la precitada solicitud, adjuntando copia del permiso de edificación y del permiso de ampliación de obras requerido. Sin embargo, denegó el acceso a los demás documentos, fundado en lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
4) AMPARO: El 1 de diciembre de 2010 el solicitante reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información requerida, atendida la oposición del tercero involucrado e invocando, en resumen, los siguientes argumentos:</p>
<p>
a) Sostiene que la oposición del tercero se basa en “eventuales derechos”, por lo que se trata de un simple interés, que no puede dar lugar a la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) Hace presente que los afectados con el otorgamiento del permiso –cuyos planos y documentos anexos se solicitan– son los copropietarios del Condominio Parque Prager, a quienes representa (adjunta copia del poder de representación que invoca), pues se trata de un Condominio donde se pretende edificar dos nuevos edificios.</p>
<p>
c) Señala que se encuentra en tramitación ante la Corte Suprema un recurso de Casación en el Fondo, Rol N° 5780-2010, interpuesto por su parte y por la propia Municipalidad de Lo Barnechea, en contra del fallo de segunda instancia, Rol N° 1218-2009, que dispuso que el Municipio deberá eliminar como exigencia para el otorgamiento de un nuevo permiso de edificación de la construcción de los edificios E y A del proyecto denominado “Condominio Parque Prager”, el acuerdo de la Asamblea de Copropietarios, debiendo otorgar dicho permiso sin hacer la referida exigencia.</p>
<p>
d) Designa abogados patrocinantes a doña Maria Pérez Calaf y don Enrique Silva Hinrichsen.</p>
<p>
5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 2593, de 6 de diciembre de 2010, al Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, quien evacuó sus descargos y observaciones ante este Consejo el 5 de enero de 2011, señalando que denegó parcialmente el acceso a la información requerida fundado en lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia y la oposición formulada por el tercero involucrado. Acompaña documentos que indica en su presentación.</p>
<p>
6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Mediante Oficio N° 2594, de 6 de diciembre de 2010, se confirió traslado del presente amparo al representante legal del Fondo de Inversiones Santander S.A., quien evacuó sus descargos y observaciones el 4 de enero de 2010, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
<p>
a) Argumenta que su oposición a la divulgación de los planos arquitectónicos y demás documentos anexos comprendidos en el proyecto de ampliación mayor que dieron lugar al permiso de edificación N° 076-2010, se funda en que éstos forman parte del acervo de derechos de propiedad intelectual adquiridos por su representada para los fines propios del proyecto. Por lo mismo, su entrega a terceros -sin conocer el uso al que serán sometidos los documentos requeridos- resultaría atentatorio de sus derechos.</p>
<p>
b) Señala que el reclamante comete un grave error de derecho al plantear que los derechos de propiedad intelectual involucrados en el desarrollo de los planos y antecedentes fundantes del proyecto constituirían un “simple interés”, negando además su carácter económico o patrimonial. Al efecto, hace presente que la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, se refiere al asunto en su artículo 3°, indicando lo siguiente: “Quedan especialmente protegidos con arreglo a la presente ley: 9) Los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas”.</p>
<p>
c) Agrega que los planos y documentos requeridos se encuentran en poder del municipio con el sólo objeto de la aprobación del proyecto y la concesión del permiso de edificación N° 76-2010, lo que de modo alguno puede interpretarse como una renuncia a los derechos intelectuales inherentes al conjunto de creaciones que componen el proyecto y que fueron adquiridos por su representada.</p>
<p>
d) Concluye que su comunicación no consentida (e indiscriminada) constituiría un acto arbitrario e ilegal, y un ilícito que afectaría seriamente su patrimonio.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que lo solicitado por el reclamante es los planos arquitectónicos y demás documentos anexos comprendidos en el proyecto de ampliación que dieron lugar al permiso de edificación N° 076-2010.</p>
<p>
2) Que el artículo 8° de la Constitución Política dispone que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, salvo las excepciones que disponga una ley de quórum calificado, en conformidad con las causales de secreto o reserva que en él se consagran. Sobre el particular, los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia señalan que revisten el carácter de información pública los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación. Al respecto, el artículo 3°, letra g), del Reglamento de la Ley de Transparencia precisa lo anterior señalando que se entenderá por sustento o complemento directo, “los documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre las bases de esos documentos”.</p>
<p>
3) Que el inciso primero del artículo 116 del D.F.L. N° 458, que aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, ordena que “la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”.</p>
<p>
4) Que el artículo 5.1.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (D.S. N° 47/1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo) establece el conjunto de documentos que deberá presentarse ante el Director de Obras Municipales para la obtención de un permiso de edificación de obra nueva, entre los que se encuentran los planos de arquitectura numerados.</p>
<p>
5) Que, conforme a la normativa precitada, los documentos requeridos forman parte de los antecedentes que han servido de sustento o complemento directo al permiso de edificación otorgado por la Municipalidad de Lo Barnechea. Por lo tanto, independientemente de si éstos fueron aportados por particulares, deben considerarse públicos, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva dispuestas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) Que, atendido los argumentos expuestos por el tercero involucrado en el presente amparo, corresponde a este Consejo determinar si los antecedentes requeridos pueden o no afectar el derecho de propiedad intelectual, en conformidad con lo expresado en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en concordancia con el artículo 3° N° 9 de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, según el cual “[q]uedan especialmente protegidos con arreglo a la presente ley: 9) Los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas”.</p>
<p>
7) Que, según se razonó en las decisiones C402-09, de 27 de enero de 2010, y C653-10, de 28 de diciembre de 2010, “la exclusividad a que se refiere el artículo 3° de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual y el derecho a decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra cede necesariamente frente a lo previsto en el inciso 9° del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, agregado por la Ley Nº 19.878 (D.O. 31.05.2003) para generar un procedimiento de publicidad para gestiones administrativas relacionadas con la construcción. En efecto, allí se establece expresamente la publicidad de tales antecedentes en los siguientes términos: “La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos” (lo destacado es nuestro).</p>
<p>
8) Que, además, conforme se reconoció en la decisión A115-09, de 22 de septiembre de 2010, relativa a la publicidad de los planos y láminas necesarios para la obtención de permiso de edificación, el carácter público de estos antecedentes es “…fundamental para permitir el control social sobre el otorgamiento de permisos de edificación por parte de las Direcciones de Obras Municipales.” (considerando 11). Lo que advierte acerca del beneficio público de la divulgación de estos antecedentes.</p>
<p>
9) Que, por lo expuesto, se acogerá el presente amparo, ordenando a la Municipalidad de Lo Barnechea hacer entrega a la requirente de la información solicitada, dentro del plazo que se indicará en lo resolutivo de esta decisión, debiendo tachar, en todo caso, todos aquellos datos que posean el carácter de personal y/o sensible, conforme a lo dispuesto por la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
<p>
10) Que, a mayor abundamiento, y en virtud de lo preceptuado por el precitado artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cabe hacer presente al municipio que, en el futuro, resulta inoficioso que comunique requerimientos de antecedentes proporcionados para la aprobación de un permiso de edificación, en conformidad con la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, a quien proporcionó tales antecedentes para que pueda oponerse a su entrega. Ello, pues al establecer expresamente el ya citado inciso 9º del artículo 116 su publicidad, no puede sostenerse que en estos casos exista la potencial afectación de derechos de terceros a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger el amparo interpuesto por don Cristián Vial Infante en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea:</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante de los planos arquitectónicos y demás documentos anexos comprendidos en el proyecto de ampliación que dio lugar al permiso de edificación N° 076-2010, tachando toda aquella información que posea el carácter de personal y/o sensible conforme a la Ley N° 19.628.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Cristián Vial Infante, al Alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea y al representante legal del Fondo de Inversión Santander S.A.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. No concurre al presente acuerdo el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos, por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>