DECISIÓN AMPARO ROL C1388-16
Entidad pública: Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA).
Requirente: Marcelo Pizarro Bravo.
Ingreso Consejo: 28.04.2016.
En sesión ordinaria N° 728 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de agosto de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1388-16.
VISTO:
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de marzo de 2016, don Marcelo Pizarro Bravo, solicitó a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile -en adelante e indistintamente DIPRECA-, lo siguiente:
a) "Requiero saber sobre los resultados de los informes sicológicos obtenidos en las postulaciones a cargo de administrativo códigos de ellos ADM- 03, ADM- 04, ADM- 13, ADM- 19 realizadas en todo el mes de Febrero de 2016, ya que necesito saber sobre los motivos exactos por los cuales no supere esta etapa.
b) Necesito conocer en profundidad los motivos y los antecedentes por los cuales no superé el nivel de selección.
c) En conversación sostenida con funcionaria del área de Sección de Desarrollo Organizacional, señora Daniela González, me comentó que no cumplía el perfil sicológico para los cargos a los cuales postulaba, por lo tanto, no era apto para los cargos a los cuales postulaba:
i. ¿Qué significa no cumplir el perfil?
ii. ¿En todos los casos no cumplía el perfil?
iii. ¿Existe un informe profesional al respecto?
iv. ¿Entonces, cuándo seré una persona apta para algún cargo en la institución?
d) Por lo expuesto requiero información detallada de los resultados obtenidos en las distintas etapas de los concursos en los cuales participé".
2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 15 de abril de 2016, mediante ordinario N° 4702, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.
Luego, por medio de ordinario N° 4896, de fecha 22 de abril de 2016, DIPRECA procedió a dar respuesta a las preguntas planteadas por el requirente, señalando respecto de la documentación solicitada, lo siguiente:
a) Que con respecto a la copia de informe sicológico realizado en proceso de selección para los cargos indicados:
i. Se procede a entregar los puntajes por Ud. obtenidos en la evaluación psicolaboral aplicada por la empresa Talentos Consultores respecto de cada una de las competencias requeridas para los cargos concursados, dado que su difusión no afecta el debido cumplimiento de las funciones de la institución.
ii. No se procede a la entrega del análisis sicológico propiamente tal, que comprende tanto la descripción por competencias como las áreas que dificultan la adecuación del candidato al cargo contenidas en el mismo informe, puesto que de conformidad a la múltiple jurisprudencia del Consejo para la Transparencia. la entrega del informe psicolaboral, incluso a la misma persona evaluada, "(...) podría llevar a mermar la claridad y asertividad de los informes, transformándolos en herramientas poco útiles", indicando además que dado que dicha evaluación "(...) corresponde a un examen en un momento determinado y sobre la base de los atributos definidos por un mandante, todo lo cual dificulta medirlas en términos objetivos y supone la emisión de opiniones por parte de las consultoras dedicadas el reclutamiento de personal (...), cuya claridad y asertividad es esencial para una debida prestación de sus servicios tanto en el mundo público como en el privado, y de evidente utilidad para quienes deben decidir qué persona contratar, constituyendo un Juicio de expertos, difícilmente objetivable".
En virtud de lo anterior, se configura la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, por lo que se procede a la entrega del referido informe sin la información ya señalada, en concordancia con lo señalado por el Consejo para la Transparencia.
b) Se acompaña informe con un resumen de los puntajes obtenidos en cada etapa de los procesos de selección a los que postuló por cargo, de acuerdo a los parámetros establecidos en la "Bases de Concurso Público de Ingreso".
3) AMPARO: El 28 de abril de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.
4) SUBSANACIÓN: Mediante Oficio N° 4630, de 10 de mayo de 2016, y notificado por medio con fecha 11 de mayo del mismo año, este Consejo requirió al solicitante, que indique en detalle la infracción cometida por el órgano reclamado, precisando la información requerida que no le habría sido proporcionada.
El día 17 de mayo de 2016, mediante correo electrónico, el reclamante adjuntó documentos, los que sin embargo, fueron los mismos acompañados en su amparo, razón por la cual, se le solicitó, con fecha 30 de mayo, complementar su subsanación.
Con fecha 31 de mayo de 2016, por medio de correo electrónico, el reclamante precisó la información no entregada a saber:
a) Análisis psicológico.
b) Información detallada de los resultados obtenidos en las distintas etapas de los concursos en los cuales participó.
Además, refirió que en la respuesta del órgano, se hace mención de unos códigos de postulación, los que no concuerdan con los códigos publicados a los cuales postuló.
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director de Previsión de Carabineros de Chile, mediante Oficio N° 5668, de 08 de junio de 2016.
Posteriormente, por medio de ordinario N° 6388, de fecha 24 de junio de 2016, la Dirección, indicó en resumen, lo siguiente:
a) Extemporariedad de la solicitud de amparo de la información:
Que la información solicitada le fue entregada al requirente por medio de Oficio N° 004896 de fecha 22.04.2016, notificado por medio de correo electrónico de la misma fecha, por lo tanto el plazo para solicitar el amparo por la entrega incompleta de la información solicitada, vencía el día 13 de mayo.
Que a lo indicado en el inciso segundo del artículo 14 ya señalado, esta reclamación deberá contener, "claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran". Sin embargo lo anterior, de acuerdo a los documentos acompañados en su requerimiento de amparo, se deduce que el Sr. Pizarro presentó su reclamo por denegación de acceso a la información con fecha 28 de abril de 2016, mediante formulario impreso, sin indicar en detalle la infracción cometida y los hechos que la configuran.
Con fecha 10 de mayo, el Jefe de la Unidad de Análisis de Admisibilidad y Sarc del Consejo para la Transparencia, mediante Oficio N° 4630, le solicita la información faltante, indicando en su párrafo final que, "dicha subsanación deberá efectuarse en el plazo de cinco días hábiles, contados desde la notificación del precedente oficio, haciéndole presente que, en caso que así no se hiciere, el presente amparo será declarado inadmisible".
Que el recurrente, con fecha 17 de mayo de 2016, envió mediante correo electrónico documentación referida a su reclamo, sin dar cumplimiento a lo solicitado en el oficio anterior. Que ya con fecha 30 de mayo, mediante correo electrónico de la misma fecha, se le indica al Sr. Pizarro desde el Consejo para la Transparencia, que su subsanación no precisa la solicitado en el Oficio ya señalado, y se le requiere nuevamente el envío de la información solicitada, dándole un plazo de 2 días hábiles, completando recién su reclamación el recurrente, mediante correo electrónico de fecha 31 de mayo de 2016.
Por lo tanto, de los hechos señalado se desprende, que al momento de complementar su reclamación con fecha 31 de mayo, el plazo ya se encontraba totalmente vencido, tratándose éste de un plazo fatal, debiendo haber presentado su solicitud completa desde un principio, o a lo menos haberla complementado al primer requerimiento, lo que hubiera ocurrido dentro del plazo legal, no fuera del plazo, como efectivamente ocurrió.
b) Respuesta otorgada por esta Dirección satisface el requerimiento del reclamante.
Que del tenor del oficio de respuesta entregado, se desprende que se contestaron todas sus preguntas, en relación a los motivos por los cuales no superó la selección (haber sido considerado "No Recomendable" en la evaluación psicolaboral), y con respecto al concepto de postulante apto y cumplimento del perfil de selección, acompañándose además un resumen de los puntajes obtenidos en cada una de las etapas de cada proceso de selección al cual postuló.
Sólo hacer presente en este último punto, la existencia de un error de transcripción en la identificación de los concursos Códigos ADM-13 y 19, que tal como lo indica el recurrente, corresponden a los cargos de "Asistente Contable para Departamento de Personal" y "Asistente de Administración de Personal", encontrándose sin embargo, correctamente individualizados los puntajes obtenidos.
c) Causal de Secreto o reserva para negar la entrega del informe psicolaboral.
Que la negativa a la entrega parcial de la información, se fundó en la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, de la ley N° 20.285, o sea: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido".
Lo anterior, puesto que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa del Consejo para la Transparencia, resulta aplicable el criterio desarrollado en las decisiones Roles C1556-12, C419-14 y C1977-14, las cuales señalan, "que el contenido de los informes constituyen un juicio de expertos, difícilmente objetivable, razón por la cual, de difundirse esas opiniones, se producirían cuestionamientos difíciles de dirimir sometiendo el sistema de selección de personal adoptado por la Corporación a cuestionamientos que atentarían contra su debido funcionamiento y que, en muchos casos, no dejarían satisfechos a los interesados, lo que podría llevar a mermar la claridad y asertividad de los informes, transformándolos en herramientas poco útiles. Todo ello configura en este caso la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia".
Lo anterior reforzado por el hecho de que esta Dirección convocó a un Concurso Público de ingreso a la planta institucional cuyas bases fueron publicadas en el Diario Oficial en el mes de enero de este año, para selección para 1 cargo directivo y 26 cargos administrativos.
La tabla muestra de manera general, las postulaciones a los cargos indicados, que ascendieron a 374 postulaciones en total, correspondientes a 161 personas debido a la multiconcursabilidad que presentaron algunos postulantes, esto quiere decir que en algunos casos un postulante postuló a más de un cargo. De estos postulantes, pasaron 108 a evaluación psicológica.
Que dada la gran oferta de cargos, se produjo una gran cantidad de postulaciones, tanto de personas externas a la institución, como de personas que laboran en ella, por lo que el hecho de entregar esta información afectaría en dos sentidos el cumplimiento de las funciones de este órgano: 1) El posible cuestionamiento del contenido del informe sicolaboral, sin embargo haber sido realizado por profesionales del área, a través de una consultora externa, y, 2) Verse expuesta esta institución a raíz de lo anterior, a un posible aumento de solicitudes en el mismo sentido, puesto que existen otros funcionarios que actualmente se desempeñan dentro de esta instrucción, como el recurrente, que no fueron seleccionados a los cargos que postulaban, pudiendo generarse disconformidad con los resultados, atentando así, contra el debido funcionamiento diario de la institución y mermando en consecuencia el clima laboral interno.
Que si bien existe una reciente Jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, C1696-15, que planteó al cambio de criterio en relación a decisiones anteriores, en cuanto a ordenar la entrega de un informe psicolaboral, la situación de hecho es distinta al caso en estudio, puesto que en esta reclamación el postulante es un funcionario de esta institución que sigue prestando sus servicios y que no fue elegido en los cargos a los que postuló lo que justificaría la negativa a entregar la información.
Y CONSIDERANDO:
1) Que, antes de entrar al fondo del asunto, cabe señalar que este Consejo verificó que el órgano comunicó en forma extemporánea al requirente la prórroga del plazo para dar respuesta. En efecto, si bien el plazo para dar respuesta por parte de DIPRECA, venció el día 14 de abril del año en curso, la comunicación de la prórroga respectiva se produjo el día 15 del mismo mes. Al respecto, el artículo 14 inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que el plazo para dar respuesta podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, caso en que el órgano requerido deberá comunicarlo al solicitante, antes del vencimiento del plazo de veinte días. Por esta razón, este Consejo representará al Sr. Director de Previsión de Carabineros de Chile, la infracción al referido artículo 14 inciso 2°, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.
2) Que, en cuanto al fondo del asunto, el presente amparo se funda en la falta de entrega de la información anotada en los literales a) y d), del numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión, información que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución de la República, es de naturaleza pública.
3) Que, en lo tocante a lo solicitado en la letra a), del numeral 1°, de lo expositivo, el órgano entregó el informe psicolaboral, pero tarjando el análisis sicológico propiamente tal, que comprende tanto la descripción por competencias como las áreas que dificultan la adecuación del candidato al cargo. Al respecto, cabe señalar que la posibilidad de que el solicitante titular del informe psicolaboral acceda a su contenido, la reciente jurisprudencia de este Consejo, a partir de las decisión de amparo C1594-15 y recientemente en las decisiones de amparo roles C3329-15 y C105-16, las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, surgiendo consecuentemente la titularidad sobre dichos datos en conformidad a lo consagrado en el artículo 12 del cuerpo normativo citado, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona (...)". En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado.
4) Que, por otra parte, la titularidad de los datos personales sensibles, constituyen el correlato de la obligación de secreto profesional y el deber de confidencialidad al que se encuentran sujetos todos los profesionales de la psicología en el ejercicio de su profesión, y que tal como lo califica el Código de Ética Profesional del Colegio de Psicólogos de Chile , son un derecho del paciente o cliente y un deber para el profesional. Así por ejemplo, dicho Código de Ética, en su Capítulo Tercero, sobre Normas Éticas Especificas, artículo 11° Aspectos relativos al Cliente, acápite 5°, señala: "5.1. El secreto profesional constituye un deber del psicólogo/a que perdura en forma indefinida y que alcanza incluso el nombre del paciente o cliente. El secreto profesional es un derecho del paciente o cliente establecido en su beneficio. 5.2. El psicólogo/a no podrá, en caso alguno, revelar directa, ni indirectamente los hechos, datos o informaciones que haya conocido o le hayan sido revelados en el ejercicio de su profesión, salvo orden judicial expresa, o autorización por escrito del cliente o paciente mayor de edad, que obre con discernimiento e informadamente.". De igual forma, en el acápite siguiente sobre Confidencialidad, expresa: "6.1. La confidencialidad de los antecedentes del paciente constituye un deber para el psicólogo/a en cuanto deberá preocuparse de manejarlos mediante procedimientos y métodos que los resguarden del conocimiento de personas no autorizadas. (...). 6.3. El psicólogo/a procurará que los antecedentes del paciente sean confeccionados de una forma tal que se restrinja al máximo el conocimiento por terceros, de datos o información, que por su naturaleza, le pueda procurar un desmedro personal." (énfasis agregado).
5) Que, en tal sentido, resulta evidente que es en razón de la sensibilidad de la información que es proporcionada con ocasión de cualquier servicio de atención psicológica -entre los cuales se encuentran lógicamente aquellas dirigidas a efectuar un análisis psicolaboral (test aplicados y entrevista personal) con el objeto de detectar y medir las competencias asociadas al perfil de un determinado cargo-, que la práctica profesional de la psicología ha establecido como deberes infranqueables e ineludibles de dichos expertos el deber de secreto y confidencialidad de la información entregada, el que inclusive es elevado a la categoría de derecho del paciente o cliente. Con todo, la extensión de dichos deberes no puede alcanzar al propio titular de la información, toda vez que ello atentaría contra la naturaleza misma de dichas instituciones las cuales fueron establecidas respecto de terceros ajenos a la misma, y en contra de lo dispuesto en el precitado artículo 12 de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. Situación que no se ve alterada por la circunstancia de que la prestación del servicio de análisis psicolaboral se haga por encargo o a petición de un tercero o un órgano de la Administración del Estado en el contexto de un concurso público, toda vez que ello en caso alguno afecta la titularidad de la información de a quien se refiere el informe o evaluación psicolaboral.
6) Que, respecto del titular de la información resulta plenamente justificado que el interesado tome conocimiento de las impresiones vertidas sobre él por el evaluador, toda vez que resulta incontrovertible la circunstancia de que el informe psicolaboral en su integridad, constituye un dato personal sensible del requirente respecto del cual tiene derecho a acceder, ya sea por medio del procedimiento que indica el artículo 12 la ley N° 19.628 o utilizando el procedimiento de acceso a la información.
7) Que, a mayor abundamiento, sobre la presente materia, nuestro Tribunal Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, relativo a la publicidad de los informes psicológicos del ganador de un concurso sujeto a las normas de Alta Dirección Pública, asentó como un "antecedente jurídico clave" para comprender adecuadamente la cuestión que dicha Magistratura debía resolver, la circunstancia que un informe de evaluación personal -comprensivo de la evaluación psicológica, la evaluación de atributos con puntajes, la descripción de motivación y la conclusión-, es un dato sensible. Al efecto, dicho Tribunal señaló: "El informe de evaluación personal es, de conformidad al artículo 2° de la Ley N° 19.628, un dato sensible. Por una parte, porque se trata de aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad. Por la otra, porque dicha disposición expresamente señala como ejemplo de estos datos "los estados de salud físicos o síquicos.". La evaluación personal es parte de la salud psíquica de una persona. / Al tener tal carácter, no pueden ser objeto de tratamiento de datos (artículo 10, Ley N° 19.628), por afectar la vida privada de las personas, salvo que la ley lo autorice o su titular consienta en ello" (énfasis agregado).
8) Que, asimismo, los tribunales superiores de justicia, en reiteradas oportunidades se ha manifestado en este mismo sentido, estableciendo inclusive expresamente que el titular de dichos informes psicolabores tiene derecho a acceder a su informe. Así por ejemplo, en sentencia Rol 8067-2009, la Corte de Apelaciones de Santiago, señaló: "Que, del análisis de las disposiciones citadas precedentemente, no se divisa razón valedera para que el reclamante, no entregue al peticionario el informe psicolaboral que le fuera realizado con motivo de su postulación al cargo de fiscalizador tasador del Servicio, ya que dicho informe fue realizado precisamente en base a los datos de carácter personal e incluso sensibles, que el peticionario debió proporcionar al servicio reclamante para el análisis de un especialista evaluador al tiempo de su postulación, consintiendo de paso que ellos, con otros antecedentes propios de su personalidad, formaran parte de la evaluación final, con las ponderaciones correspondientes, en los distintos aspectos comprendidos en el examen. Por otra parte, no cabe excepcionarse con la negativa en la entrega, en la necesidad de respetar al profesional evaluador con la confidencialidad de las ponderaciones y/o conclusiones del informe, ya que éstas son el resultado de un examen realizado por una empresa o un especialista en selección de personal, contratado para ello, por un organismo del Estado, con recursos de la Administración, dado sus conocimientos y experiencia en la materia, de forma tal que sus conclusiones deben corresponder a padrones generalmente aceptados. No habiendo vulneración de la Garantía Constitucional y normas legales citadas en el considerando anterior, deberá rechazarse la negativa de la reclamante a la decisión de la reclamada en este punto." (énfasis agregado) .
9) Que, por su parte, la jurisprudencia comparada se encuentra conteste en que la información referida a un informe o evaluación psicológica tiene el carácter de dato personal -sensible- relativo a la salud de una persona. En tal sentido, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, de los Estados Unidos Mexicanos, ha señalado, por ejemplo, en resolución N° de expediente 2449/09, que: "la información solicitada por el hoy recurrente es considerada de carácter confidencial, de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, (...) / En relación con lo anterior, el artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental establece que por datos personales se entenderá la información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad. / En consecuencia, los resultados de los exámenes solicitados por el recurrente que abarcan la entrevista; la verificación del entorno socioeconómico; el examen psicológico; la valoración médica; el examen toxicológico, la evaluación de conocimientos generales y la prueba poligráfica; reflejan cuestiones relativas al estado de salud físico y mental de la persona, así como de características físicas y emocionales del individuo evaluado, se tratan de información confidencial. / (...) De lo anterior se desprende que, en las respuestas a las solicitudes de acceso, las dependencias y entidades proporcionaran los datos personales que obren en un sistema de datos personales, sólo a los interesados o sus representantes, previa acreditación, (...)" (énfasis agregado).
10) Que, de igual forma, la Agencia Española de Protección de Datos, pronunciándose expresamente sobre la naturaleza de los datos psicológicos a efectos de su tratamiento, sostiene que "los datos psicológicos deben ser considerados, a los efectos de la aplicación de la LOPD, como datos relativos a la salud de las personas. Para delimitar el fundamento de esta inclusión habrá de distinguirse entre los datos incorporados a historiales clínico siquiátricos o psicológicos y los no incorporados a los mismos". En relación a estos últimos, precisa que se trata de aquellos que "no derivan de un determinado tratamiento psicológico o psiquiátrico, sino en las propias manifestaciones de los sujetos encuestados o en la apreciación del encuestador ante las citadas afirmaciones", y respecto de los cuales concluye "deben ser considerados como datos referentes a la salud de las personas, habida cuenta que, o bien conciernen directamente a la salud mental del individuo (apartado 45 de la Memoria del Convenio 108) o bien se encuentran estrechamente relacionados con la salud (Recomendación R (97) 5 del Comité de Ministros)" (énfasis agregado) .
11) Que, no es posible obviar la circunstancia de que el proceso de selección de un concurso público, corresponde en términos estrictos a un procedimiento administrativo que concluirá con la dictación de un acto administrativo que designará a una persona para un determinado cargo público y que lo investirá de las competencias y obligaciones que la Constitución y la ley establecen respecto del ejercicio de la función pública; y, en tal sentido, dicho procedimiento está sujeto a los principios y etapas de la ley N° 19.880. Luego, dicha normativa reconoce a todos los participantes o postulantes a dicho concurso, la calidad de interesados de conformidad a su artículo 21. De esta forma, dichos interesados, de acuerdo al artículo 17, letra a), tienen derecho a: "Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y (...)"; y, de acuerdo a los artículos 4°, 15, 59 y siguientes, impugnar los actos de la administración que le interesen, por medio de los mecanismos que dicha ley u otras especiales contemplen, siendo necesario para ello, que aquellos puedan ejercer, previamente, su derecho de acceso a los antecedentes del expediente de conformidad a la ley y, principalmente, aquellos referidos a su persona. Lo anterior guarda concordancia con la necesidad de que las decisiones de la Administración del Estado deben sustentarse en un motivo legal y no arbitrario y, de esa forma, ser susceptibles de control -administrativo o judicial- en lo que respecta al legítimo ejercicio de las potestades públicas que la ley pone en el ámbito de sus competencias, ello por cuanto dichas potestades constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función del interés al cual están sujetas.
12) Que, en relación a esto último, también a nivel comprado, la Agencia Española de Protección de Datos por ejemplo ha desestimado reclamaciones por vulneración a la Ley Orgánica de Protección de Datos (LODP), por considerar que tratándose de evaluaciones psicológicas que forman parte de un "procedimiento administrativo que a su vez integra un procedimiento administrativo de selección de personal, en el que el recurrente participó", aquel titular tiene derecho a acceder a ella en virtud del "derecho de acceso a archivos y registros" contemplado en la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - equivalente jurisdiccional de nuestra ley N° 19.880-, el que no debe ser confundido con el derecho de acceso de la LOPD y que prima sobre este último -ello por cuanto en dicho país la ley de protección de datos tiene el carácter de norma general-. Así, dicho órgano concluye: "El recurrente tiene, por tanto, derecho a ejercitar el acceso a los datos que aparecen en su expediente administrativo, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 37 de la LRJPAC. / Asimismo, y teniendo en cuenta que los datos a los que solicita acceso el recurrente forman parte de un procedimiento administrativo de selección de personal en el que participó, como interesado en el mismo tendría una serie de derechos, como la posibilidad de subsanar su solicitud, de realizar alegaciones o de tener acceso al procedimiento, siempre que respete los trámites y plazos establecidos legalmente para dicho procedimiento de forma específica por la convocatoria correspondiente o, a falta de norma concreta, los establecidos en la LRJPAC. Del mismo modo, si el recurrente no estuviera conforme con la resolución recaída en el procedimiento de selección de personal, como interesado en el mismo podría interponer los recursos habilitados en la LRJPAC, quedando también a salvo, la posibilidad de interponer por parte del recurrente en defensa de sus derechos, recurso contencioso-administrativo ante la Jurisdicción ordinaria.".
13) Que, por lo anterior y en virtud de las funciones y atribuciones que el artículo 33 de la Ley de Transparencia le encomienda a este Consejo, especialmente, las contempladas en las letras a), c) y m), esto es, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de dicha ley, promover la transparencia de la función pública y velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado, es que se procederá a acoger el amparo en esta parte.
14) Que, respecto a lo solicitado en la letra d), del numeral 1°, de lo expositivo, consistente en información detallada de los resultados obtenidos en las distintas etapas de los concursos en los cuales participó el reclamante, este Consejo advierte que en la respuesta del servicio, de acuerdo a lo leído en la letra b) del numeral 2° de lo expositivo, sólo se entregó al solicitante, un resumen de los puntajes obtenidos en cada etapa de los procesos, en circunstancia de habérsele requerido "información detallada. En efecto, teniendo a la vista dicho resumen, se aprecia que sólo se informó de los puntos obtenidos en cada una de las etapas de cada concurso, sin entregar documentación relativa, por ejemplo, a los ítems involucrados, bases de los concursos respectivos, factores, subfactores, observaciones, actas, fundamentos, etc. En tal sentido, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, que establece el principio de máxima divulgación, en virtud del cual, los órganos de la administración del Estado, deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. De esta manera, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega de lo requerido en los términos expuestos.
15) Que, en lo tocante a la alegación del servicio, relativa a la extemporaneidad del amparo, cuyos fundamentos se leen en la letra a) del numeral 5°, de lo expositivo, cabe señalar que revisadas las fechas de las presentaciones del reclamante, se advierte que han sido interpuestas todas ellas, dentro de los plazos respectivos. En efecto, en primer lugar, el amparo teniendo fecha de vencimiento el día 13 de mayo, se dedujo el día 28 de abril del año en curso, encontrándose por lo tanto, dentro del término legal. Luego, por medio de oficio, notificado con fecha 11 de mayo de 2016, se le requirió subsanar su amparo, teniendo un plazo de 5 días hábiles para aquello, evacuando dicha diligencia al cuarto día hábil -17 de mayo de 2016-. Finalmente, el día 30 de mayo, por medio de correo electrónico se le solicitó complementar la subsanación, confiriéndole un plazo de dos días hábiles, cumpliendo con lo requerido el día 31 de mayo. Como se puede apreciar, las presentaciones realizadas por el reclamante fueron todas ellas realizadas dentro de los plazos establecidos. En consecuencia, la alegación del órgano respecto a la extemporaneidad del amparo, será desestimada.
16) Que, finalmente, en cuanto a la falta de concordancia de los códigos de los concursos alegado por el reclamante, en la parte final del numeral 4°, de lo expositivo, el órgano precisó que la existencia de un error de transcripción en la identificación de los concursos Códigos ADM-13 y 19, corresponden a los cargos de "Asistente Contable para Departamento de Personal" y "Asistente de Administración de Personal", encontrándose sin embargo, correctamente individualizados los puntajes obtenidos. Al respecto, este Consejo recomendará al servicio, que en lo sucesivo, realice una estricta revisión de las respuestas que entregue a los solicitantes, para efectos de brindar una efectiva tutela al derecho de acceso a la información pública.
17) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo solicitado en las letras a) y d), del numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y POR LA MAYORÍA DE LOS MISMOS, RESPECTO DE LA ENTREGA DEL INFORME PSICOLABORAL DEL PROPIO REQUIRENTE, ACUERDA:
I. Acoger el amparo deducido por don Marcelo Pizarro Bravo, en contra de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.
II. Requerir al Sr. Director de Previsión de Carabineros de Chile que:
a) Entregue al solicitante, lo siguiente:
i. Los resultados completos de los informes sicológicos obtenidos por el solicitante en las postulaciones a cargo de administrativo códigos de ellos ADM- 03, ADM- 04, ADM- 13, ADM- 19 realizadas en todo el mes de Febrero de 2016;
ii. Información detallada de los resultados obtenidos en las distintas etapas de los concursos en los cuales participó el requirente.
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.
c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.
III. Representar al Sr. Director de Previsión de Carabineros de Chile, la infracción al artículo 14 inciso 2°, de la Ley de Transparencia, toda vez que informó la prórroga del plazo para responder la solicitud de información, en forma extemporánea, de acuerdo a lo expuesto en el considerando 1°, precedente. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.
IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Marcelo Pizarro Bravo y al Sr. Director de Previsión de Carabineros de Chile.
VOTO DISIDENTE:
Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Robledo, quien no comparte lo razonado en los considerandos 3° al 13°, estimando que el amparo debe rechazarse respecto a lo requerido en la letra a), del numeral 1°, de lo expositivo, referente a las informes psicolaborales, por las siguientes razones:
1) Que, un informe psicolaboral es la evaluación que un psicólogo realiza respecto de las características y habilidades de una persona que le permiten proyectar su idoneidad para desempeñar un determinado trabajo o cargo. Si bien esta evaluación se basa en información que la propia persona entrevistada revela y que puede versar sobre aspectos de su vida íntima, las valoraciones que realiza el psicólogo y la conclusión a la que arriba no son datos personales del entrevistado sino una opinión subjetiva de aquél sobre la habilidad o competencia que éste tendría para desenvolverse con éxito en ciertas tareas y circunstancias. En efecto, más allá de los parámetros objetivos que pueden haber arrojado los tests aplicados, las entrevistas personales y la evaluación final tienen un componente subjetivo en correlato con la experiencia del entrevistador.
2) Que, en consecuencia, la información contenida en el informe psicológico no es de aquellas "que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como ( ... ) los estados de salud físicos o psíquicos (...), que según el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, configuran los datos personales sensibles, pues en ellos no se trata de evaluar el estado de salud psíquico de una persona sino su idoneidad laboral a través de un juicio de un profesional experto.
3) Que, habiendo descartado que el informe psicolaboral sea un dato personal sensible del sujeto evaluado, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, tampoco existe titularidad de la persona evaluada para solicitarlo en la pretensión de ejercer un habeas data.
4) Que, dicho lo anterior, respecto de los informes psicolaborales cuyo acceso se solicita, es aplicable el criterio desarrollado por este Consejo, entre otras, en las decisiones Roles C1556·12, C419·14 y C1977-14, conforme a los cuales se ha resuelto reservar tal información tanto para la persona a la que se refiere como para terceros que la han solicitado.
5) Que, en efecto, todo aquello que el profesional informante predica en su informe psicolaboral respecto de la persona entrevistada, particularmente la evaluación psicológica y de atributos, y la conclusión, corresponden a opiniones emitidas sobre la base de atributos previamente definidos por un mandante que desea reclutar personal que posea ciertas habilidades. Estas opiniones constituyen un juicio de expertos, esencialmente subjetivos y, por ende, difícilmente objetivables, cuya difusión podrá generar cuestionamientos al sistema de selección que expresen la insatisfacción de quienes no han sido seleccionados y que serían difíciles de zanjar. Por otra parte, ante la eventual difusión de su informe, el profesional podría inhibirse de expresar opiniones claras y asertivas, que redundarla en un deterioro de la utilidad esperada de esta herramienta como mecanismo eficaz para reclutar personal.
6) Que, a juicio de este disidente, el acceso a los informes psicolaborales de los participantes en el concurso, así como el de la propia solicitante, conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y, en consecuencia, procede rechazar el presente amparo respecto de dichos antecedentes por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.