DECISIÓN AMPARO ROL C1509-16 Entidad pública: Gendarmería de Chile Requirente: Matías Rojas Medina Ingreso Consejo: 10.05.2016 En sesión ordinaria N° 730 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de agosto de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1509-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de marzo de 2016, don Matías Rojas Medina formuló la siguiente solicitud de información a Gendarmería de Chile: a) "Identidad de los funcionarios de Gendarmería de Chile que participaron en la incautación de diversos equipos computacionales en poder de internos de Punta Peuco en el mes de junio de 2012, tal como aparece señalado en el informe del teniente coronel Johnny Avilés, alcaide de dicho penal, en respuesta a la solicitud de información AK006T0001338. b) Copia de todos los documentos administrativos internos, oficios, cuentas, informes ejecutivos y comunicaciones de cualquier tipo, relacionadas con la mencionada incautación de equipos y el análisis de su contenido, elaborados por el Departamento de Seguridad Penitenciaria y cualquier otra repartición o autoridad de Gendarmería, incluyendo eventuales comunicaciones entre Gendarmería y el Ministerio de Justicia sobre el incidente particular, y viceversa, habida cuenta del hallazgo de sesiones abiertas en cuentas de correos electrónicos de los internos que mantenían los equipos en su poder, ingresando éstos a internet. En diferentes fechas, tal como aparece señalado en el informe del teniente coronel Johnny Avilés, alcaide de dicho penal, en respuesta a la solicitud de información AK006TO001338. c) Informe en qué lugar físico se mantienen actualmente incautados los discos duros de esos computadores, si es que uno de ellos fue devuelto al interno Álvaro Corbalán para trabajar en su defensa jurídica o entregado a terceros, y si la información hallada en los discos duros fue compartida con el Ministerio Público o algún otro órgano del Estado; finalmente, se solicita remitir la documentación administrativa respectiva que dé cuenta de una u otra circunstancia indicada en este punto, en relación a la manipulación de los discos duros con posterioridad a la incautación de junio de 2012, y la eventual derivación de la información contenida en ellos a otros órganos del Estado. d) Copia de todos los correos electrónicos recibidos con fecha 29 de mayo de 2011 en la casilla de correo electrónico institucional del ahora Director Nacional de Gendarmería don Tulio Arce Araya, incluyendo los correos electrónicos que hubieren sido enviados a dicha dirección por el interno Álvaro Corbalán Castilla, con el encabezado Apreciado Tulio." 2) RESPUESTA: El 20 de abril de 2016, Gendarmería de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Carta N° 847, señalando, en síntesis, que: a) Respecto de la información solicitada en los literales a) y b) acompaña copia del Oficio Ord. N° 53, de fecha 25 de enero de 2016, emitido por el Alcaide del Centro de Punta Peuco, don Johnny Avilés Ojeda, con información adjunta, y, asimismo, remite copia de sumario administrativo ordenado mediante Resolución Exenta N° 7.509 del 31 de julio de 2012 y Resolución Exenta N° 5.188 del 19 de mayo de 2014, indicando que en virtud del principio de divisibilidad, la Ley de Protección de Datos y el artículo 21 Nos 2 y 5 de la Ley de Transparencia tarjó "la información privada de los funcionarios y ciudadanos ajenos a su requerimiento, por constituir estos antecedentes datos de carácter personal y reservado." b) Asimismo, indica que del expediente sumarial entregado ha reservado aquella información que diga relación con "aspectos de tal naturaleza que eventualmente pudiere causar entorpecimiento tanto al sistema interno, como a eventuales acciones temerarias externas", fundado en el artículo 21 Nos 1 y 3 de la Ley de Transparencia. Agrega en tal sentido, que es razonable prever que su divulgación supondrá revelar información que eventualmente vulnerarían la seguridad, así como permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad pública. c) En cuanto al literal c) informa que solicitado es un pronunciamiento por parte de la autoridad, que informe y responda a las inquietudes señaladas en su requerimiento que no corresponde al ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, sino más bien, al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, razón por la cual será tramitada y respondida a la brevedad bajo el procedimiento reglado en dicho cuerpo normativo. d) Por último, en cuanto al literal d) informa que una vez revisados los equipos computacionales que fueron utilizados en su oportunidad por el Coronel Tulio Arce Araya (...), se pudo constatar que la información solicitada no obra en poder de este Servicio en los términos exigidos por el artículo 10, inciso 2° de la Ley de Transparencia, toda vez que el computador utilizado debió ser formateado tras haber sido infectado por un virus, y no se pudieron rescatar los archivos referentes a correos. Además se procedió a revisar el equipo computacional de la Dirección Regional de Valparaíso, constatándose que efectivamente no existen registros de correos del año 2011. 3) AMPARO: El 10 de mayo de 2016, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Además, el reclamante hizo presente que: a) Inexplicablemente, le fueron enviados los mismos documentos entregados en respuesta a una solicitud anterior. b) En cuanto al literal c) la solicitud está amparada por la Ley de Transparencia, puesto que el lugar físico en que se encuentran los discos duros y su destino final, debe aparecer registrado en sistemas informáticos o documentación administrativa en poder del servicio. Lo mismo respecto a la petición del interno Álvaro Corbalán para utilizar uno de los computadores para su defensa jurídica, de acuerdo a documentos en poder de este reclamante. c) En su respuesta al literal d) Gendarmería de Chile no indica las razones por las cuales no puede extraer correos electrónicos alojados no en servidores físicos, sino en internet o, en intranet, desde cualquier computador institucional ingresando con las claves del coronel Tulio Arce. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Oficio N° 4.932 de 18 de mayo de 2016 autoridad que presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) Reitera las razones por las cuales reservó parte de la información entregada en respuesta a los literales a) y b). b) Agrega en cuanto al literal a), que en el documento a que alude el solicitante -Oficio Ordinario N° 53 de fecha 25 enero 2016- en ninguna parte se señala una nómina de funcionarios que eventualmente pudieren haber participado en algún registro o allanamiento realizado en Punta Peuco. A mayor abundamiento, aduce que, de haber habido dicha nómina o listado de funcionarios que hubieren participado en dichos procedimientos, ésta habría sido denegada en virtud de ser información que se enmarca dentro de los antecedentes considerados secretos denegados por seguridad, en virtud de lo preceptuado en el artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia, esto es que, toda vez que el otorgar dichos nombres se estaría poniendo en riesgo la vida de dichos funcionarios, su familia y eventuales actos atentatorios a la seguridad interna de las unidades penales. c) Respecto del literal b), señala que todos los documentos requeridos y que se relacionan con la incautación de equipos computacionales realizados en virtud de registro y allanamientos en Punta Peuco se encuentran también en el mencionado sumario, que se encuentra debidamente afinado y ejecutoriado, por lo cual en esta oportunidad hace entrega del expediente en los términos que dispuestos por este Consejo en la decisión Rol C712-16. d) Respecto del literal c) reitera lo manifestado en su respuesta en orden a que sigue considerando que lo que se pide es un pronunciamiento por parte de la autoridad, por lo que no corresponde al ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia sino más bien, al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880. e) Por último en cuanto al literal d), señala que realizó las búsquedas pertinentes y tal como fuera informado, efectivamente no se logró obtener la información requerida, es decir y en virtud de certificación que acompaña a su presentación, consta fehacientemente que la información solicitada no obra en poder de este servicio en los términos exigidos por el artículo 10° inciso 2° de la Ley de transparencia, toda vez que el computador utilizado en la dirección regional de Antofagasta debió ser formateado tras haber sido infectado por un virus, y no se pudieron rescatar los archivos referentes a correos, por ende no pudo realizarse el copiado del archivo de correo requerido, como acontece en la especie. Y CONSIDERANDO: 1) Que atendido el tenor del presente amparo, corresponde verificar la suficiencia de la información entregada por la reclamada y los aspectos controvertidos por el reclamante. 2) Que, respecto del literal a) de la solicitud de acceso, a través de la cual se requiere a la reclamada que informe "la identidad de los funcionarios que participaron en la incautación de diversos equipos computacionales en poder de internos de Punta Peuco en el mes de junio de 2012(...)" el órgano reclamado señaló con ocasión de sus descargos que dicha información es reservada en virtud de lo preceptuado en el artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia, 3) Que, en cuanto a la naturaleza de dicha información cabe tener presente que, según se indica en el Informe N° 76/2012 contenido a fojas 42 del sumario administrativo ordenado instruir mediante resolución exenta N° 7.509 de 31 de julio de 2012 proporcionado por la reclamada al solicitante, se llevó a efecto un procedimiento de registro y allanamiento en fecha 07.06.12, dispuesto por el Jefe de Unidad del CDP y CCP Punta Peuco, además del posterior retiro de los equipos computacionales que fueron incautados a gran parte de los internos en ese establecimiento, con la finalidad de poder establecer y confirmar fehacientemente sí, a través de los señalados aparatos, en algún momento y con la utilización de dispositivos de conexión inalámbrica se conectaban a internet de manera inalámbrica. Asimismo, es menester señalar que en la parte considerativa de la resolución exenta N° 11 de 8 de junio a través de la cual Gendarmería de Chile dispuso la aplicación de una medida disciplinaria al interno Álvaro Corbalán Castilla por haber infringido el artículo 78, letra j) del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, se deja constancia de "lo informado por el Sr. Jefe Interno, Capitán Sr, Robinson Pino Jara, mediante el Parte N° 101 de fecha 07 de Junio del presente año, donde durante un allanamiento de rutina efectuada a la población penal, se encontraron en la dependencia del Interno ALVARO CORBALÁN CASTILLA, habitante del Módulo 1, un par de esposas para pulgares con dos llaves, 02 celulares y un modem inalámbrico, elementos que le fueron incautados(...)". 4) Que, respecto de la identidad de los funcionarios que participaron en el procedimiento por el que se consulta cabe tener presente lo que ha venido planteando sostenidamente este Consejo a partir de la decisión del amparo Rol A47-09, en orden a que "atendida la condición que poseen, la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa [está sujeta a un escrutinio de mayor intensidad] que el resto de las personas -que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen". 5) Que, asimismo, cabe consignar que la comparecencia de dichos servidores en dicho procedimiento no es un asunto que se encuentre sujeto a su arbitrio, sino que corresponde al cumplimiento de un deber funcionario y, por tanto su identidad constituye un dato de carácter público, siendo pertinente recordar al respecto, que la función pública, según lo establecido en los artículos 8°, inciso segundo, de la Constitución Política y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma. 6) Que, enseguida, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia señalada por el órgano con ocasión de sus descargos, se advierte que dicha alegación se funda en riesgos remotos que no permiten identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que el precepto citado cautela, por lo que no basta para justificar la reserva de la información que se ha pedido. En consecuencia, se acogerá el presente amparo respecto del literal a) y se requerirá a la reclamada que haga entrega de la misma al solicitante. 7) Que, enseguida respecto del literal b) -"todos los documentos administrativos internos, oficios, cuentas, informes ejecutivos y comunicaciones de cualquier tipo, relacionadas con la mencionada incautación de equipos y el análisis de su contenido (...)- con ocasión de sus descargos precisó que dicha información se encuentra contenida en el expediente sumarial cuya entrega fuera ordenada a través de la decisión del amparo Rol C712-16 deducido por el reclamante en contra de Gendarmería de Chile. En consecuencia, y conforme a lo resuelto en dicha decisión se acogerá en esta parte el presente amparo y se requerirá a la reclamada la entrega de la misma al solicitante o, en el evento de ya habérsela proporcionado, que acredite la entrega efectiva de la misma. 8) Que, por otra parte en cuanto al literal c) de la solicitud tanto en su respuesta como en sus descargos el órgano reclamado manifestó que dicho requerimiento se encontraba fuera de la órbita de la Ley de Transparencia y que sería tramitado y respondido conforme al procedimiento contemplado en la ley N° 19.880. 9) Que, respecto de la mencionada alegación cabe consignar que este Consejo ha concluido que se encuentran amparados por el derecho de acceso a la información aquellas solicitudes que impliquen informar, afirmativa o negativamente, "si se realizó o no una acción que habría acaecido en el pasado" (decisión de amparo Rol C539-10 y decisión de amparo Rol C603-09 y C16-10). A la luz del criterio citado, se concluye que la solicitud contenida en el literal c) del requerimiento de acceso se encuentra amparada por el procedimiento de acceso previsto en la Ley de Transparencia, por cuanto a través de la misma se solicita informar acerca del lugar físico en que se mantiene el disco duro incautado e indicar si se realizaron o no determinadas acciones así como al entrega de la documentación vinculada a dicha solicitud. En consecuencia, se acogerá el presente amparo respecto de dicho literal y se requerirá que haga entrega de la misma al reclamante. 10) Que, por otra parte, en lo que incumbe a la información solicitada en el literal d) -"Copia de todos los correos electrónicos recibidos con fecha 29 de mayo de 2011 en la casilla de correo electrónico institucional del ahora Director Nacional de Gendarmería don Tulio Arce Araya"- en su respuesta el órgano reclamado manifestó que dicha información no obraba en su poder atendido que el computador utilizado por el aludido funcionario debió ser formateado tras haber sido infectado por un virus, y no se pudieron rescatar los archivos referentes a correos agregando que procedió a revisar el equipo computacional de la Dirección Regional de Valparaíso, constatándose que efectivamente no existen registros de correos del año 2011. Con ocasión de sus descargos, acompañó copia de certificado de 31 de mayo de 2016 emitido por el ingeniero en informática de esa repartición que ahí se señala en el cual da cuenta detallada de las gestiones efectuadas a fin de recabar la información sin haber podido obtener información alguna y, precisando que en el período en que ocurrió la infección del equipo en que se encontraba la información "cada usuario mantenía la información solo en el disco duro de su equipo, esto incluye los archivos de correo que estaban guardados solo en ese computador". 11) Que de acuerdo a lo informado por el órgano reclamado se advierte que éste señaló expresamente que efectuó las gestiones pertinentes a fin de hallar la documentación solicitada sin que ésta haya sido habida, y comunicó esa dicha circunstancia al solicitante. Lo anterior cumple cabalmente con lo dispuesto por este Consejo en el numeral 2.3, letra b) de la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, que señala que una vez agotados todos los medios a su disposición para encontrar la información y ésta no fuere habida, el organismo reclamado deberá comunicar tal circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen, lo cual ha acontecido en la especie. 12) Que, en consecuencia, ha quedado suficientemente acreditada la inexistencia de la información solicitada en el mencionado literal, habiendo cumplido la reclamada su obligación de informar sobre el particular. Además, este Consejo no dispone de antecedentes que permitan controvertir la búsqueda efectuada por el órgano reclamado en los términos que indica el solicitante en su amparo. En consecuencia, conforme con lo razonado precedentemente se rechazará el presente amparo respecto del mencionado literal. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Matías Rojas Medina, en contra de la Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile: a) Hacer entrega al reclamante de los siguientes antecedentes: i. Información relativa a la identidad de los funcionarios de Gendarmería de Chile que participaron en la incautación de diversos equipos computacionales en poder de internos de Punta Peuco en el mes de junio de 2012, tal como aparece señalado en el informe del teniente coronel Johnny Avilés, alcaide de dicho penal, en respuesta a la solicitud de información AK006T0001338. ii. Informe en qué lugar físico se mantienen actualmente incautados los discos duros de esos computadores, si es que uno de ellos fue devuelto al interno Álvaro Corbalán para trabajar en su defensa jurídica o entregado a terceros, y si la información hallada en los discos duros fue compartida con el Ministerio Público o algún otro órgano del Estado. iii. Copia de todos los documentos administrativos internos, oficios, cuentas, informes ejecutivos y comunicaciones de cualquier tipo, relacionadas con la mencionada incautación de equipos y el análisis de su contenido, elaborados por el Departamento de Seguridad Penitenciaria y cualquier otra repartición o autoridad de Gendarmería, incluyendo eventuales comunicaciones entre Gendarmería y el Ministerio de Justicia sobre el incidente particular, y viceversa, habida cuenta del hallazgo de sesiones abiertas en cuentas de correos electrónicos de los internos que mantenían los equipos en su poder, ingresando éstos a internet. En diferentes fechas, tal como aparece señalado en el informe del teniente coronel Johnny Avilés, alcaide de dicho penal, en respuesta a la solicitud de información AK006TO001338, o, en el evento de haberla proporcionado al solicitante, acredite la entrega efectiva de la misma. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.