DECISIÓN AMPARO ROL C1578-16 Entidad pública: Municipalidad de Hualañé Requirente: René Santelices Venegas Ingreso Consejo: 16.05.2016 En sesión ordinaria N° 729 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1578-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de abril de 2016, don René Santelices Venegas solicitó a la Municipalidad de Hualañé respecto del contrato de construcción veredas Los Coipos, adjudicada a la empresa SAYMA LTDA, la siguiente información: a) Acta del concejo municipal de 19 de marzo 2008, que autoriza trato directo de veredas Los Coipos; b) Memorándum N° 19 de obras 2008, que autoriza trato directo obra construcción vereda Los Coipos; c) Informe de evaluación de las ofertas; d) Decreto N° 578 del 16 de abril 2008; y, e) Oferta y presupuestos de los dos proponentes más que presentaron oferta. 2) PRORROGA DE PLAZO: Por correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2016, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia, atendida la circunstancias que han hecho difícil obtener la información. 3) RESPUESTA: El 12 de mayo de 2016, la Municipalidad de Hualañé respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio ordinario N° 136, sin fecha señalando, en síntesis, que: La información requerida es de antigua data e involucra información anterior a la publicación de la Ley de Transparencia y su entrega implicaría una distracción indebida de funciones al Departamento de Obras, pues esta atención agregada significaría una mala utilización de los recursos fiscales destinando un tiempo excesivo a la búsqueda de documentación imprecisa, recursos humanos que deben destinarse razonable y prudencialmente a todos los requerimientos de las demás personas sin desmedro de unos tantos en favorecimiento de interés de otros, situación que acontece en la solicitud propuesta, razón por la cual esta entidad se acoge a la reserva normada en la Ley de Transparencia. Por otra parte, hace presente que en este caso existe entre las partes un juicio pendiente respecto del incumplimiento del contrato por parte de SAYMA Limitada, precisamente sobre el proyecto en la obra vereda Los Coipos, por lo que los antecedentes solicitados son necesarios para respaldar la posición jurídica de la municipalidad, atendido que dichos documentos se relacionan directamente con la esencia misma del núcleo litigioso y son parte de la estrategia de la defensa judicial de los abogados que representan a la municipalidad, en consecuencia se deniega lo pedido en virtud del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia. 4) AMPARO: El 16 de mayo de 2016, don René Santelices Venegas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Además el reclamante alega que en ocasión anterior se le entregó parte de la información del proyecto requerido y ahora se niega información que es de carácter público. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 5189, de 24 de mayo de 2016, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Hualañé, solicitándole que al formular sus descargos: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) explique cómo la entrega de la información solicitada podría afectar el debido cumplimiento de las obligaciones del órgano que usted representa; (3°) señale el volumen de información solicitada, la forma en que ésta se encuentra almacenada, el tiempo aproximado que los funcionarios demorarían en recabarla para poder dar respuesta al requerimiento; (4°) indique el estado procesal en que se encuentra el procedimiento judicial que describe; y, (5°) indique en qué medida la publicidad de la información solicitada podría actuar en desmedro de la prevención, investigación o persecución de los hechos objeto del juicio o de la defensa judicial respectiva. Mediante correo electrónico de fecha 29 de junio de 2016, el órgano remitió ordinario sin fecha, con los descargos señalando, en síntesis que Actualmente se encuentra en plena tramitación entre las partes un juicio por incumplimiento del contrato de "Construcción veredas Los Coipos", en autos ordinarios de resolución de contrato y en subsidio, cumplimiento ambas con indemnización de perjuicios, caratulados "Sociedad Constructora SAYMA Limitada con Ilustre Municipalidad de Hualañe", Rol C-110-2014, en la cual el reclamante, en su calidad de representante legal de la empresa, demanda que se condene a la municipalidad a las sumas que se indican en el presente escrito. Dicha causa se encuentra actualmente en periodo de prueba, pendientes diligencias como son la prueba confesional de ambas partes, de tal manera que proporcionar antecedentes como son el informe de evaluación de las ofertas, entre las cuales se encuentra claramente la propuesta del demandante con todas sus indicaciones, costos y comentarios, los cuales inciden claramente en la prueba que está obligado a rendir en el juicio el reclamante en su calidad de representante legal de la Sociedad SAYMA Limitada, significa a todo evento iniciar diligencias facilitadoras para la prueba en juicio de su contraparte en contraposición a la defensa de los intereses patrimoniales del Estado al que se encuentran obligados los funcionarios municipales, en especial, el director de obras del municipio. Si bien es cierto este Consejo ha manifestado que el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados en secretos, no es menos cierto, que ello ocurrirá claramente cuando en aquellos documentos solicitados y el litigio exista una relación directa, que incida directamente en los hechos controvertidos, situación que acontece en el presente caso indubitadamente dado, atendido que en varios puntos de prueba se fijan claramente como hechos controversiales las obligaciones y condiciones de la contratación en la obra pública. Por lo anteriormente expuesto, tanto los documentos solicitados, en especial, el informe de evaluación de las ofertas y la oferta y presupuestos de los dos proponentes que presentaron ofertas, se encuentran sujetas a la reserva establecida en la Ley de Transparencia. Por último, agrega que además la información solicitada implica una distracción indebida a los funcionarios de la Dirección de Obras dado que no existen empleados que puedan entrar en las bodegas y archivos municipales a consignar la existencia de la información, toda vez que la ubicación de dicha documentación es de antigua data y se encuentra archivada con un orden y ubicación solo conocido por el encargado de bodega, ajeno a este departamento. 6) GESTION OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso por correo electrónico de fecha 28 de julio de 2016, se solicitó a la reclamada la siguiente información: a) Número ID de la Licitación que dio origen al trato directo consultado, y b) Decreto N° 578 de 16 de abril 2008. Por correo electrónico de fecha 02 de agosto de 2016 el municipio remitió las bases de la litación del proyecto de ejecución "Construcción veredas Los Coipos" y el decreto N° 578, de 16 de abril 2008, que adjudicó vía trato directo dicho proyecto. 7) GESTION OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso por correo electrónico de fecha 03 de agosto de 2016, se solicitó además a la reclamada la siguiente información del proyecto de ejecución "Construcción veredas Los Coipos": a) Indicar cuántas fueron las empresas que presentaron ofertas, b) Remitir las ofertas presentadas con sus cotizaciones, y c) Remitir el informe de evaluación mencionado en el decreto N° 578 de 16 de abril 2008 Por correo electrónico de fecha 03 de agosto de 2016, el municipio remitió la siguiente información: a) Acta de apertura con las tres empresas que presentaron ofertas, b) Ofertas presentadas por las respectivas empresas y presupuestos estimados, e c) Informe de evaluación de las ofertas. 8) NUEVOS ANTECEDENTES: Mediantes los correos electrónicos de fechas 28 de julio y 03 de agosto de 2016, el reclamante agregó los siguientes antecedentes: Respecto del proyecto de ejecución consultado remite la información entregada por el municipio en una solicitud de información anterior. Asimismo aclara que en este proyecto el órgano llamó 2 veces a licitación pública, bajo los ID 3967-4-lE08 y 3967-3-lE08, las cuales fueron declaradas desiertas por falta de oferentes, acordando el Concejo municipal contratar bajo modalidad de trato directo. El trato directo se efectuó fuera del Portal electrónico, convocándose a 3 empresas para que cotizaran los trabajos, sin bases de propuesta, solo con especificaciones técnicas y formato de presupuesto, con un acto de apertura previo al levantamiento del acta de adjudicación. Sobre el particular reitera la solicitud de antecedentes requeridos, los cuales son documentos públicos que forman parte de la carpeta correspondiente al proyecto consultado. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la insatisfacción del reclamante ante la denegación de la información requerida, que se lee en el literal 1° de lo expositivo, referida a antecedentes fundantes de la contratación bajo modalidad de trato directo del proyecto de ejecución "Construcción veredas Los Coipos", de la comuna de Hualañé. Al efecto, el municipio funda la reserva de la información en la causal del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, por existir un juicio pendiente, en etapa probatoria, entre el órgano y la empresa que se adjudicó el referido proyecto, en la cual el requirente es su representante legal, todo ello atendido que los antecedentes solicitados son necesarios para respaldar la posición jurídica del municipio, pues dichos documentos se relacionan directamente con la esencia misma del núcleo litigioso y son parte de la estrategia de la defensa judicial de los abogados que representan a la municipalidad. El órgano invoca además la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la referida Ley. 2) Que, analizados los documentos tenidos a la vista, se constata que la información requerida forma parte de los antecedentes fundantes de la contratación, bajo modalidad de trato directo, del proyecto de ejecución "Construcción veredas Los Coipos", de la comuna de Hualañé, cuya modalidad fue aprobada por acuerdo del Concejo Municipal, luego de declarar desierta dos licitaciones por falta de oferentes. Para la contratación de este trato directo se convocaron a 4 empresas para que cotizaran una oferta, postulando sólo 3 de ellas. Las ofertas con sus cotizaciones fueron presentadas en un formato tipo denominado "presupuesto estimativo", las que fueron sometidas a un proceso de evaluación, según da cuenta el informe de evaluación tenido a la vista, dictándose finalmente el decreto N° 578, de fecha 16 de abril 2008, que autorizó la contratación del proyecto bajo esta modalidad con la empresa SAYMA Ltda. 3) Que, sobre el particular, cabe precisar, que el decreto supremo N° 250, de 2004, de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, de "Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios", señala en el artículo 57, los actos y documentos que las entidades deberán publicar y realizar en el Sistema de Información, especificándose en la letra d), la publicidad de los actos y documentos del trato o contratación directa: "(...) 1. La resolución fundada que autoriza el Trato o Contratación Directa (...); 2. Los Términos de Referencia aprobados por la Entidad Licitante; 3. La recepción y el cuadro de las cotizaciones recibidas, en la que deberá constar la individualización de los invitados a cotizar, a menos que la Ley de Compras permita efectuar el Trato o Contratación Directa a través de una cotización. 4. La resolución de la Entidad Licitante que resuelva sobre la Adjudicación (...)" (énfasis agregado). 4) Que, ahora bien, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia invocada, conforme con lo dispuesto en los artículos 5° y 10 del mismo cuerpo legal, la información que obra en poder del órgano reclamado es de naturaleza pública salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva. En relación a la causal de reserva alegada en la especie, resulta pertinente tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C68-09, mediante el cual resolvió que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, y que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos. 5) Que, a título ejemplar, se ha concluido que los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son reservados, por estimarse que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso. De la misma forma, los medios de prueba que el órgano pretenda presentar en el juicio, serían reservados sólo hasta el vencimiento de la etapa probatoria, pues cerrada ésta ya no servirían a la defensa judicial del organismo. 6) Que, la Municipalidad de Hualañé sólo ha acreditado en esta sede la existencia de un litigio pendiente en el cual tiene la calidad de demandada, sin que haya probado fundadamente la concurrencia de los demás requisitos que permiten configurar la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1, literal a), de la Ley de Transparencia. En el presente caso, no ha indicado con un grado de precisión que haga plausible su alegación, en qué medida los documentos requeridos serían necesarios para su estrategia y defensa jurídica en sede judicial. 7) Que, en efecto, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la información que se consulta está constituida por documentos de carácter público los cuales se refieren, tal como se señaló, a antecedentes fundantes de la contratación bajo modalidad de trato directo del proyecto de obra "Construcción veredas Los Coipos" de la comuna de Hualañé, todos generados con anterioridad al inicio del juicio en el cual la reclamada funda la denegación de la información, de modo, que a juicio de este Consejo, aun cuando la documentación requerida pueda materialmente vincularse con el litigio considerando su naturaleza, ésta no tiene el mérito de develar un juicio o calificación jurídica alguna llevada cabo por la reclamada que pudiere exponer de algún modo la estrategia o su defensa en el litigio que indica. Por tanto se desestima esta causal de reserva invocada por el órgano reclamado. 8) Que, ahora bien, respecto a la invocación del órgano de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, cabe hacer presente que para este Consejo la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado. En otra palabras, la configuración de la causal de distracción indebida supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran los esfuerzos asociados a la entrega de lo pedido, entre ellos, el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie, y por tanto darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados. Al respecto, la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, indicó que esta causal "deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". 9) Que, en la especie, a juicio de este Consejo, las alegaciones efectuadas por el órgano para fundamentar la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, no resultan plausibles, ya que por una parte, no cumplen con el estándar señalado para que ésta se configure, y por otra, resultan contradictorias con la invocación de la causal del artículo 21 N°1, letra a), de la referida Ley, fundada en que los antecedentes requeridos son necesarios para respaldar la posición jurídica del municipio en el juicio existente entre las partes, toda vez, que en dicha circunstancia, el órgano debería tener a la vista esta información para su defensa. Por tanto se desestiman las alegaciones del municipio respecto de esta causal. 10) Que, en virtud de los fundamentos expuestos, se acogerá el presente amparo y se ordenará la entrega de los antecedentes requeridos que se leen en el literal N° 1 de lo expositivo, y en el caso que algunos de ellos no obre en poder de la reclamada deberá informarse fundadamente al reclamante y a este Consejo. 11) Que, finalmente, respecto de toda la información que se ordene entregar y sin perjuicio de los datos que deban ser entregados, el órgano reclamado deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, por ejemplo, cédula nacional de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don René Santelices Venegas, en contra de la Municipalidad de Hualañé, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Hualañé: a) Entregar la siguiente información del proyecto "Construcción veredas Los Coipos", de la comuna de Hualañé": i) Acta del Concejo Municipal, de 19 de marzo 2008, que autoriza trato directo; ii) Memorándum N° 19, de obras 2008, que autoriza el trato directo; iii) Informe de evaluación de las ofertas del trato directo; iv) Decreto N° 578, del 16 de abril 2008 que autoriza el trato directo; y, v) Oferta y presupuestos de los dos proponentes más que presentaron oferta, tarjando previamente los datos personales que allí se contengan, tales como cédula nacional de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar el Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don René Santelices Venegas y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Hualañé. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.