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DECISIÓN AMPARO ROL C1601-16</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Macul</p>
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Requirente: Arturo Hurtado Vera</p>
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Ingreso Consejo: 18.05.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 734 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de agosto de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1601-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de mayo de 2016, don Arturo Hurtado Vera solicitó a la Municipalidad de Macul "copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad don Mauricio Martínez Rodríguez (...). Hago presente que encontrándose el expediente original en la Contraloría General de la República estos antecedentes ya son púbicos, y así lo señala la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia (...)". En sus observaciones señala que "en virtud del principio de divisibilidad, toda la información sensible de terceros debe ser tallada, el resto ya tiene carácter de público".</p>
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2) RESPUESTA: El 17 de mayo de 2016, la Municipalidad de Macul respondió a dicho requerimiento de información mediante carta de la misma fecha, señalando en síntesis que encontrándose el expediente sumarial original en la Contraloría General de la República, por ahora no es posible acceder a lo solicitado.</p>
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3) AMPARO: El 18 de mayo de 2016, don Arturo Hurtado Vera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Macul, mediante oficio N° 005455 de 31 de mayo de 2016.</p>
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Mediante Ord. N.A. N° 1936 de 23 de junio de 2016, el Sr. Administrador Municipal de Macul presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Con fecha 17 de mayo de 2016, se respondió que encontrándose el expediente sumarial original en la Contraloría General de la República, por ahora, no era posible acceder a lo solicitado.</p>
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b) El artículo 53, inciso primero, de la ley N° 18.695, prevé que "Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales". El inciso siguiente de la anotada disposición, preceptúa que "Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite".</p>
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c) La Contraloría General de la República, por medio del dictamen 15.700, de 16 de marzo de 2012, que imparte instrucciones relativas a los actos administrativos que deben registrarse en dicho órgano de control y la forma en que deben cumplir con dicha obligación, establece en el Título II los actos administrativos municipales afectos a registros, e indica, en lo que interesa, que: "Se encuentran sometidos a registro los decretos Alcaldicios que se dicten sobre las siguientes materias: (...) 2.- Vida funcionaria y medidas disciplinarias: (...) c) Aplicación de medidas disciplinarias, en los demás procedimientos sumariales instruidos por las Municipalidades". En cuanto al plazo y forma de remitir los decretos afectos al trámite de registro, el organismo fiscalizador señala, en este mismo dictamen, que: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la citada resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, en concordancia con el artículo 16 de la misma, los decretos relativos a las materias indicadas en el acápite anterior, deben enviarse en original para su registro en esta Entidad, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de su emisión, sin perjuicio de ejecutarse de inmediato, para lo cual podrán utilizarse copias autorizadas de los documentos".</p>
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d) Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y a las instrucciones impartidas por la Contraloría General de la República en el dictamen N°15.700, este Municipio, con fecha 16.05.2016, remitió el Decreto Alcaldicio que resuelve el Sumario Administrativo del funcionario municipal y la copia original del respectivo expediente a la Contraloría General de la República, tal y como consta en el acta de entrega de la Oficina de Partes de este Municipio, timbrado por la Oficina de Partes del Organismo de Control, la cual se remite adjunta a esta presentación.</p>
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e) En mérito de lo expuesto precedentemente, no resulta posible entregar copia de antecedentes que no se encuentran en su poder, lo cual ha sido informado en dos oportunidades a don Arturo Hurtado Vera.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: El Consejo mediante correos electrónicos de 19 de julio y 24 de agosto de 2016 solicitó a la Municipalidad de Macul, lo siguiente: a) Señalar en qué estado se encuentra actualmente el expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad, señalando si aún se encuentra en la Contraloría General de la República; b) Señalar si posee una copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad, o bien si posee el original; c) Remitir a este Consejo una copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad; d) En caso que no posea el original ni una copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad, señalar en qué estado se encontraba dicho expediente sumarial, a la fecha de la solicitud de acceso a la información; e) Señalar si a la fecha de la solicitud de acceso a la información, se encontraba o no en su poder, el original del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad; f) Aclare en qué fecha el Municipio remitió a la Contraloría, el original del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de vuestra Municipalidad; g) Señalar si al 24 de agosto de 2016, fue devuelto o no a la Municipalidad de Macul el expediente sumarial requerido.</p>
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Mediante Ord. N° 460 de 22 de julio de 2016, el Sr. Director Jurídico de la Municipalidad de Macul, respondió el requerimiento señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) El proceso sumarial seguido en contra del funcionario municipal se encuentra terminado, aplicándose al funcionario la medida disciplinaria que indica.</p>
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b) No existe en el Municipio copia del expediente sumarial requerido, y tampoco se dispone del original, toda vez que éste se encuentra en la Contraloría General de la República, tal como se indicó en el Oficio Ord. N.A. N° 1936, de 23 de junio de 2016, el cual, hasta la fecha, no ha sido devuelto por dicho Organismo. Por lo tanto, aún no se puede remitir al Consejo para la Transparencia copia del expediente sumarial.</p>
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c) A la fecha de la solicitud de acceso a la información, el proceso sumarial seguido en contra del funcionario del Municipio se encontraba terminado. El Decreto Alcaldicio que aplica la medida disciplinaria es de 16 de marzo del año 2016.</p>
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d) A la fecha de la solicitud de acceso a la información, el expediente sumarial no se encontraba en el Municipio, toda vez que éste fue enviado y recepcionado por la Contraloría General de la República con fecha 03 de mayo de 2016, tal y como consta en el acta de entrega de la Oficina de Partes de esta Municipalidad, el cual se remite nuevamente adjunto a esta presentación.</p>
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e) Finalmente se informa que existió un error en el Oficio Ord. N.A. N° 1936 al indicar que "con fecha 16.05.2016, remitió el Decreto Alcaldicio que resuelve el Sumario Administrativo de don (...)" ya que lo que se debió señalar es que "el Decreto Alcaldicio de fecha 16.03.2016, que resuelve el Sumario Administrativo de don (...) fue enviado y recepcionado por la Contraloría General de la República con fecha 03.05.2016, tal y como consta en el acta de entrega de la Oficina de Partes de este Municipio, timbrado por la Oficina de Partes del Organismo de Control".</p>
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f) Se informa que realizado el seguimiento al expediente sumarial requerido con fecha 24 de agosto de 2016, se constata que a la fecha, aún no se encuentra dicho documento en el registro de ingreso municipal.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, lo solicitado es el expediente sumarial seguido en contra de un funcionario de la Municipalidad de Macul. En su respuesta, la reclamada señaló que encontrándose el expediente sumarial original en la Contraloría General de la República, no era posible acceder a lo solicitado. En su respuesta a la gestión oficiosa de esta Corporación, señaló que el proceso sumarial se encuentra terminado. Al respecto, cabe señalar que tal como sostuvo este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A303-09, C806-10 y C575-11, la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355 de 2007, afirma que la "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, en dicho Dictamen se agrega que esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006). Luego, en el caso de la especie, lo señalado por la Contraloría General de la República, y reconocido por este Consejo, se aplica plenamente, más aun considerando que la resolución que pone término al procedimiento se encuentra exenta de toma de razón.</p>
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2) Que, sin perjuicio de lo indicado en el considerando precedente, la reclamada señaló en sus descargos y en su respuesta a la gestión oficiosa de esta Corporación, que remitió el Decreto Alcaldicio que resuelve el sumario administrativo del funcionario municipal y la copia original del respectivo expediente a la Contraloría General de la República, no existiendo en el Municipio copia del expediente sumarial requerido, y tampoco el original, toda vez que éste se encuentra en la Contraloría General de la República, desde antes de la fecha de la solicitud de acceso a la información, no habiendo sido devuelto aun por el órgano contralor.</p>
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3) Que, en consecuencia, no encontrándose en poder del Municipio el original ni las copias del expediente sumarial requerido, debió dicho organismo haber procedido a derivar el requerimiento de acceso a la información a la Contraloría General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, en virtud de lo cual, se acogerá el presente amparo, en cuanto la reclamada no procedió de acuerdo a lo señalado.</p>
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4) Que, en concordancia con lo indicado precedentemente, se representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Macul, no haber procedido a derivar el requerimiento de acceso a la información a la Contraloría General de la República, toda vez que era de su conocimiento que ni el original ni una copia del expediente sumarial requerido se encontraban en las dependencias del Municipio al momento de la solicitud de acceso a la información.</p>
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5) Que, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia y teniendo especialmente en consideración lo señalado en el literal e) del numeral 5° de lo expositivo, se derivará a la Contraloría General de la República la solicitud de acceso a la información pública relativa a la copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de la Municipalidad de Macul don Mauricio Martínez Rodríguez, para que dentro del plazo que establece el artículo 14 de la Ley de Transparencia, responda al requirente entregando la información que obre en su poder.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Arturo Hurtado Vera en contra de la Municipalidad de Macul, por cuanto no encontrándose en su poder el original ni las copias del expediente sumarial requerido, debió dicho organismo haber procedido a derivar el requerimiento de acceso a la información a la Contraloría General de la República, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Macul, la infracción al artículo 13 de la Ley de Transparencia, al no haber procedido a derivar el requerimiento de acceso a la información a la Contraloría General de la República, toda vez que era de su conocimiento que ni el original ni una copia del expediente sumarial requerido se encontraban en las dependencias del Municipio al momento de la solicitud de acceso a la información. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, derivar a la Contraloría General de la República la solicitud de acceso a la información, relativa a la copia del expediente sumarial seguido en contra del funcionario de la Municipalidad de Macul don Mauricio Martínez Rodríguez, según lo resuelto en el considerando 5°) para que, dentro del plazo que establece el artículo 14 de la Ley de Transparencia, se pronuncie sobre lo requerido y haga entrega de la información al recurrente, en los términos que exige la ley o bien, en caso de no disponer de ella, lo señale expresa y fundadamente al mismo.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Arturo Hurtado Vera y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Macul.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Presidente don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas</p>
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