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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C906-10</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Taltal</p>
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Requirente: Gisella Avaria Flores</p>
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Ingreso Consejo: 09.12.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 220 de su Consejo Directivo, celebrada el 24 de febrero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C906-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880, lo previsto en el D.F.L. N° 1, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; la Ley N° 19.628, sobre Protección de datos de carácter personal; la Convención de los Derechos del Niño –ratificada por Chile el 14 de agostos de 1990 y promulgada como Ley de la República, mediante el Decreto Supremo N° 830/1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores; el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Doña Gisella Avaria Flores, el 16 de noviembre de 2010, solicitó al Alcalde de la Municipalidad de Taltal que le proporcionara la siguiente información pública:</p>
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a) Fotocopia de la factura emitida por la compra de uniformes escolares para niños de escasos recursos de la Escuela Victoriano Quinteros Soto, realizada con dineros del Ministerio de Educación.</p>
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b) Listado de niños favorecidos con estos uniformes.</p>
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c) Saldo disponible de dicho ítem.</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad de Taltal dio respuesta a la requirente enviándole copia de comunicación de 23 de noviembre de 2010, suscrita por el Jefe (S) del Departamento de Educación de dicha Municipalidad (en adelante también DAEM), cuyo destinatario fue el Alcalde de la comuna, el que señala, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La documentación solicitada sobre la subvención pro-retención se encuentra a su disposición en las oficinas del DAEM y podrá acceder a ella entre los días 6 y 10 de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive, desde las 8 a 14 horas y las 15 a 18 horas, agregando que las fotocopias de la documentación serán de su cargo.</p>
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b) No se puede entregar el listado de los beneficiarios ya que la Resolución Exenta N° 0106 de la SECREMINEDUC, de 5 de febrero de 2009, indica en su artículo 3° que el detalle de los alumnos, con sus nombres y RUT sólo puede ser conocido por el sostenedor de dichos alumnos y las familias de estos niños, motivo por el cual el Ministerio y la Junaeb se encargarán de garantizar la entrega de esta información, tomando los resguardos que establece la Ley N° 19.628, acerca de la protección a la privacidad de las personas.</p>
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c) Por último, señala que “el monto recibido en el año 2010 fue de $ 983.416.-, el cual fue entregado al establecimiento a nombre de la Profesora Sra. Patricia Giménez Rojas, según Decreto N° 698 de 17 de Agosto de 2010, por $ 983.416.-, lo cual fue rendido en su oportunidad por la Docente, por lo tanto, no quedan saldos por invertir”, adjuntando fotocopia del citado Decreto.</p>
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3) AMPARO: Doña Gisella Avaria Flores, el 9 de diciembre de 2010, solicitó a este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información, fundado en que la Municipalidad de Taltal le dio respuesta incompleta a su solicitud de información, ya que no recibió lo solicitado, atendido que falta la factura y listado de niños beneficiados. Adjunta Resolución Exenta N° 2.500, de 9 de septiembre de 2010, del SII y Comunicación escrita del Jefe (S) del Departamento de Educación de la Municipalidad de Taltal, de 23 de noviembre de 2010.</p>
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4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: El Consejo para la Transparencia, a través del Oficio N° 2644, de 15 de diciembre de 2010, remitido a la requirente a través de correo electrónico de la misma fecha, solicitó a ésta que aclare si recibió una respuesta formal de la Municipalidad de Taltal y, si ello resultare ser efectivo, que acompañara una copia de la misma. Al respecto, la requirente, a través de correo electrónico del mismo 15 de diciembre, realiza un resumen de la información solicitada y la respuesta dada por la Municipalidad, agregando que no está conforme con la información entregada por dicha entidad edilicia y que, atendido que no se ha realizado una licitación para la adquisición de los uniformes, exige ver la factura correspondiente a la adquisición de dichos uniformes, así como la nómina de los alumnos beneficiados por ellos. Por último, señala que “[s]e desvía la información citándome al municipio, para tener acceso a la subvención pro retención, en un horario donde dicha entidad ha estado en paro, además que no he podido revisar ni desglosar este ítem, no me refiero a la subvención pro retención…” y, asimismo, adjunta copia del Decreto N° 698, de 17 de agosto de 2010, de la Municipalidad de Taltal.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Taltal, mediante el Oficio N° 2743, de 29 de diciembre de 2010, quien evacuó sus descargos a través del Ordinario N° 1, de 26 de enero de 2011, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:</p>
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a) Se dio respuesta al requerimiento de la Sra. Avaria Flores por medio del Ordinario N° 431/2010, de 3 de diciembre de 2010, reiterando lo señalado en el punto 2) de esta parte expositiva.</p>
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b) Atendido que el DAEM no cuenta con fotocopiadora propia y que los documentos solicitados ascienden a una gran cantidad, la Municipalidad se ha visto impedida de entregar copia de dicha documentación, ya que resultaba muy dispendioso fotocopiar cada uno de los documentos que forman la carpeta pro-retención, motivo por el cual se invitó a la requirente a acercarse al DAEM para la obtención de la información, indicándole horarios de atención, lo que demuestra que no se ha incurrido en falta alguna a la Ley de Transparencia, toda vez que el artículo 17 de dicho cuerpo normativo contempla el supuesto descrito, facultando al órgano requerido para ajustar la forma de entregar la información cuando fuere necesario, adecuándose a los medios disponibles.</p>
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c) Respecto de la lista de alumnos beneficiados, junto con reiterar lo indicado en la respuesta a la reclamante, agrega que el artículo 21 de la Ley de Transparencia establece las causales de secreto o reserva, contemplando el caso en que la publicidad del acto “afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de la vida privada…”, y que “en la especie nos encontramos en el supuesto descrito, encontrándose plenamente justificado y ajustado a derecho el actuar de la Municipalidad al negarse a publicitar el listado de los alumnos favorecidos con los uniformes escolares”.</p>
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d) Por último, agrega que la requirente, una vez notificada de la respuesta a su solicitud, no se ha acercado al DAEM, ni a otra dependencia municipal para arribar a algún acuerdo, o bien, coordinar la forma en que pueda tener acceso a la documentación solicitada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, se hace necesario precisar que, conforme a lo expuesto por la requirente en sus presentaciones ante este Consejo, el presente amparo se refiere únicamente a la solicitud de fotocopia de la factura correspondiente a la compra de uniformes escolares para niños de la Escuela Victoriano Quinteros Soto, realizada con dineros del Ministerio de Educación y de la nómina o listado de niños favorecidos con dichos uniformes.</p>
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2) Que, conforme a la información obtenida tanto en el sitio electrónico www.simce.cl como en la página web de la Municipalidad de Taltal (www.taltal.cl), la Escuela Victoriano Quinteros Soto es un establecimiento educacional municipalizado que imparte educación hasta 8° año básico, lo que implica que sus alumnos son menores de edad.</p>
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3) Que, según lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, son públicos, salvo las excepciones que establece por la Ley de Transparencia y las previstas en otras leyes de quórum calificado. En la especie, la Municipalidad de Taltal no ha negado la existencia ni la tenencia de la información requerida y sólo ha invocado una causal de secreto o reserva respecto de la nómina de los menores beneficiarios solicitada.</p>
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4) Que, respecto a la solicitud de fotocopia de factura por la compra de uniformes escolares, es necesario tener presente que, según lo expresado en el considerando 3° de la Resolución Exenta N° 2.500, del Servicio de Impuestos Internos, de 9 de septiembre de 2010, dicho Servicio constató que la Escuela Victoriano Quinteros, de la comuna de Taltal, “efectuó la adquisición de uniformes para alumnos de escasos recursos económicos, utilizando para ello un ítem especial que le otorga el Ministerio de Educación, los cuales –en su oportunidad– fueron debidamente facturados a nombre de la Ilustre Municipalidad de Taltal”.</p>
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5) Que, al analizar la respuesta que la entidad edilicia requerida dio a la requirente, es posible apreciar que la Municipalidad se pronuncia sobre la documentación relativa a la subvención pro-retención, sin embargo, no se refiere, en particular, al documento solicitado, esto es, la fotocopia de la factura –o facturas– que de cuenta de la compra de los uniformes escolares en comento.</p>
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6) Que, la subvención pro-retención fue creada por la Ley Nº 19.873, es de carácter anual y se paga en el mes de abril de cada año a los sostenedores educacionales que acrediten haber matriculado y logrado la permanencia en las aulas o el egreso regular de ellas, según corresponda, de los alumnos que estén cursando 7º año de enseñanza básica y 4º año de enseñanza media, que pertenezcan a familias calificadas como indigentes, de acuerdo a los resultados obtenidos por aplicación de la Ficha CAS, y, conforme a información obtenida en el sitio electrónico del Ministerio de Educación (www.mineduc.cl), los recursos otorgados a través de esta subvención están orientados a:</p>
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a) desarrollar y promover prácticas de enseñanza pertinentes a las necesidades particulares de los alumnos(as), que comprometan a todos los estudiantes con el aprendizaje,</p>
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b) ofrecer alternativas de apoyo para evitar el abandono y la repitencia, y</p>
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c) fortalecer y consolidar las competencias y conocimientos básicos, sin los cuales no es posible avanzar hacia aprendizajes más complejos.</p>
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7) Que, conforme a lo expuesto, en caso que dicha subvención pro-retención se hubiera destinado por la reclamada a la adquisición de uniformes para estudiantes de un establecimiento educacional, con los antecedentes que obran en el presente amparo no resulta posible determinar con exactitud si tales fondos fueron destinados total o sólo parcialmente a dicho gasto, especialmente considerando que tal adquisición responde sólo a uno de los fines a que pueden ser destinados los recursos provenientes de la subvención indicada (“ofrecer alternativas de apoyo para evitar el abandono y la repitencia”). En base a ello, este Consejo estima que la respuesta dada por la Municipalidad de Taltal a la requirente, en cuanto a ponerle a su disposición la totalidad de los antecedentes vinculados a dicha subvención, no satisface su solicitud de información, toda vez que ella debió pronunciarse específica y expresamente sobre la factura requerida, lo que en la especie no ocurrió, infringiendo, además, el principio de facilitación consagrado en la letra f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se acogerá, en este punto, el presente amparo.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo anterior, y atendido que la requirente cuestiona el hecho de que la Municipalidad de Taltal haya indicado que las fotocopias que solicite serán a su costa, se hace necesario precisar que el artículo 18 de la Ley de Transparencia establece que “[s]ólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. / La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso precedente”. Por su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia, junto con reiterar lo señalado precedentemente, señala, en su artículo 20, que “se entenderá por costos directos de reproducción todos aquellos que sean necesarios para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado”. Asimismo, la Instrucción General N° 6 de este Consejo, sobre gratuidad y costos directos de reproducción, establece en su numeral 5° los criterios que los órganos de la Administración del Estado deben emplear para definir los costos directos de reproducción.</p>
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9) Que, por otro lado, la Municipalidad de Taltal negó a la requirente el acceso a la nomina o listado de niños de la Escuela Victoriano Quinteros favorecidos con los uniformes escolares, fundada en la existencia de la Resolución Exenta N° 0106, de 2009, de la Subsecretaría de Educación que establece que el detalle de los alumnos, con sus nombres y RUT, sólo puede ser conocido por el sostenedor de los establecimientos y las familias de estos niños, invocando, además, la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales. Asimismo, en sus descargos ante este Consejo, la Municipalidad también invoca la causal de secreto o reserva del artículo N° 21 N° 2, esto es, que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información requerida afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud y la esfera de su vida privada, entre otros casos.</p>
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10) Que, al respecto, este Consejo, en los considerandos 15°) a 26°) de la decisión del amparo Rol C816-10, de 7 de enero de 2011, deducido en contra del Ministerio de Educación, se pronunció sobre un caso similar, en el cual se solicitaba la nómina de alumnos beneficiarios de la Subvención Especial Preferencial (SEP), debidamente individualizados con nombres y apellidos, correspondientes a una serie de establecimientos educacionales municipalizados dependientes de la Corporación Municipal de Educación de Viña del Mar.</p>
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11) Que, en lo que interesa, en dicha decisión se realizó un análisis de las normas que regulan la SEP, como también de lo resuelto en las decisiones de los amparos Roles C333-10, seguido en contra del Ministerio de Educación, y C630-10 y C678-10, ambos seguidos en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas –que se refieren a solicitudes de nómina de beneficiarios de becas otorgadas por dichos Servicios, decidiendo, en definitiva, acoger los respectivos amparos y requerir la entrega de dicha información, atendido que el otorgamiento de este beneficio reduce el ámbito de privacidad de los beneficiarios y permite el control social con respecto a los fondos de la beca, disponiendo, sin embargo, la reserva del RUT de los beneficiarios– así como la Convención de los Derechos del Niño –ratificada por Chile el 14 de agostos de 1990 y promulgada como Ley de la República, mediante el Decreto Supremo N° 830/1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores–, especialmente su artículo 16 .1, conforme al cual "[n]ingún niño será objeto de injerencia arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su vida privada o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación", normas que, además, deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, conforme al cual respetar y promover tales derechos es un deber de los órganos del Estado.</p>
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12) Que la decisión en comento, tras realizar un test de daño e interés público evaluando los bienes jurídicos en juego, esto es, la transparencia del otorgamiento de las subvenciones por parte del órgano requerido –con la consiguiente posibilidad de fiscalización de la aplicación y uso de dicho aporte fiscal¬–, por una parte, y el respeto a la protección de la vida privada de los menores de edad, por otra, estimó que la entrega de información relativa a la nómina de los alumnos solicitada –en su mayoría menores de edad– los expondría al conocimiento público respecto de situaciones relativas a su esfera de privacidad, lo que representa un daño presente, probable y específico al último bien jurídico indicado, concluyendo, en su considerando 26°), que “el resultado de ambos test permite determinar que el beneficio público de revelar la información es inferior al perjuicio que se provocaría a los bienes jurídicos involucrados, por lo tanto, se estima que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia”, motivo por el cual, en definitiva, rechaza el amparo en la parte relativa a la solicitud de las nóminas en comento.</p>
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13) Que, atendido que la nómina solicitada por la requirente en el presente caso se refiere a estudiantes menores de edad, este Consejo estima que, en la especie, resulta plenamente aplicable el criterio expuesto en el considerando precedente, motivo por el cual deberá rechazarse, en este punto, el amparo deducido por la requirente en contra de la Municipalidad de Taltal</p>
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14) Que, sin perjuicio de lo indicado, y atendido que el inciso cuarto del numeral 1.9 de la Instrucción N° 4 de este Consejo, sobre Transparencia Activa, en relación con los artículos 7°, letra i), de la Ley de Transparencia y 51, letra i), de su Reglamento, al regular la obligación de publicar la nómina de los beneficiarios de los programas sociales en ejecución por los órganos de la Administración del Estado, señala que “[n]o se individualizarán los beneficiarios cuando ello suponga la revelación de datos sensibles… En estos casos deberá informarse el número total de beneficiarios y las razones fundadas de la exclusión de la nómina”, la entidad edilicia requerida deberá informar a la requirente acerca del número total de alumnos del establecimiento educacional Escuela Victoriano Quinteros Soto que recibieron uniformes escolares adquiridos con los fondos destinados a dicho efecto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo presentado por doña Gisella Avaria Flores en contra de la Municipalidad de Taltal, por las consideraciones precedentes.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Taltal para que:</p>
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a) Entregue a doña Gisella Avaria Flores una copia de la factura –o facturas, según sea el caso– que de cuenta de la adquisición de uniformes realizada por dicha entidad edilicia en beneficio de estudiantes del establecimiento educacional Escuela Victoriano Quintero Soto, previo pago de los costos de reproducción, e informe el número total de alumnos que recibieron dichos uniformes (beneficiarios), todo lo anterior en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Gisella Avaria Flores y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Taltal.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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