Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1758-16

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Reclamante:	HERNAN ESPINOZA ZAPATEL
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA (SERNAPESCA)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, fundado en la denegación de la información solicitada por oposición de terceros, referente a: a) "¿Los 45 centros afectados se refieren a los ubicados solamente en la Región de Los Lagos y que registraron mortalidades en el periodo Febrero-Marzo de 2016, que efectivamente son 45 de acuerdo a la información por ustedes entregada en el ordinario citado? b) Si lo anterior es efectivo, ¿cuál es el tonelaje de mortalidades producidas en el periodo Enero-Febrero de 2016 por el Bloom de algas que afectó a un total de 22 centros en las Regiones de Los Lagos y de Aysén? Solicito que en vuestra respuesta los tonelajes solicitados sean desagregados por Región y empresas y centros afectados? c) Si en lo señalado por el Sr. Burgos no se incluyen las mortalidades por Bloom de algas producidas en el periodo Enero febrero de 2016 en las Regiones de Aysén y de Los Lagos, ¿cuál fue el destino de esas mortalidades y de qué manera fueron dispuestas? d) Solicito se me informe de las mortalidades totales y finales registradas por cada uno de los centros afectados en la Región de Los Lagos, desagregándolos por centro de cultivo debidamente identificado por su RNA, en cada uno de los periodos por ustedes informado, esto es, Enero a Febrero de 2016 y Febrero a Marzo de 2016." El Consejo acoge el amparo, toda vez que la información solicitada no tiene en si misma, valor comercial, puesto que se generó tras una situación excepcional, de hecho, DIRECTEMAR, sostiene que "la mortandad masiva corresponde a un evento no predecible y cuyas causas no es posible gestionar". Por lo que, no revela información estratégica de producción y de comercio alguna.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/23/2016
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1346-14
Jurisprudencia a:	C804-18
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Municipalidades >> Concejo Municipal >> Audio de sesiones
Descriptores analíticos:	Industria (Productividad)

DECISIÓN AMPARO ROL C1758-16. Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA). Requirente: Hernán Espinoza Zapatel. Ingreso Consejo: 23.05.2016. En sesión ordinaria N° 741 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de septiembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1758-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 18 de abril de 2016, don Hernán Espinoza Zapatel solicita al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura - en adelante también SERNAPESCA-, lo siguiente: a) "¿Los 45 centros afectados se refieren a los ubicados solamente en la Región de Los Lagos y que registraron mortalidades en el periodo Febrero-Marzo de 2016, que efectivamente son 45 de acuerdo a la información por ustedes entregada en el ordinario citado? b) Si lo anterior es efectivo, ¿cuál es el tonelaje de mortalidades producidas en el periodo Enero-Febrero de 2016 por el Bloom de algas que afectó a un total de 22 centros en las Regiones de Los Lagos y de Aysén? Solicito que en vuestra respuesta los tonelajes solicitados sean desagregados por Región y empresas y centros afectados? c) Si en lo señalado por el Sr. Burgos no se incluyen las mortalidades por Bloom de algas producidas en el periodo Enero febrero de 2016 en las Regiones de Aysén y de Los Lagos, ¿cuál fue el destino de esas mortalidades y de qué manera fueron dispuestas? d) Solicito se me informe de las mortalidades totales y finales registradas por cada uno de los centros afectados en la Región de Los Lagos, desagregándolos por centro de cultivo debidamente identificado por su RNA, en cada uno de los periodos por ustedes informado, esto es, Enero a Febrero de 2016 y Febrero a Marzo de 2016.". 2) TRASLADOS: EL Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante ordinarios N° 89972 y N° 90963, de fecha 21 de abril y 5 de mayo de 2016, respectivamente, y, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a los terceros involucrados la solicitud de información del requirente, en lo referente a lo pedido en el literal d) de aquella, y su derecho a oponerse a la entrega de la misma. 3) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS: Mediante cartas fechadas el día 22 y 26 de abril y 5 y 9 de mayo de 2016, Salmones Austral Spa - Trusal S.A. - Salmones Pacific Star S.A.), Salmoconcesiones S.A., Salmones Multiexport S.A. - Multiexport Pacific Farms S.A., y Exportadora Los Fiordos Limitada, respectivamente, se oponen a la entrega de la información solicitada, en virtud de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto que aquella afectaría sus derechos comerciales al tratarse de antecedentes que dicen relación directa con las condiciones ambientales y sanitarias de crianza de sus peces, todo lo cual, influye sustantivamente en las condiciones de precio y de mercado, por lo que, perjudicaría grave y directamente las condiciones por ellas pactadas, en sus contratos internacionales. Adicionalmente, y tratándose en especial de la plaga FAN - floración de alga nociva-, también se configuraría la causal de excepción consagrada en el artículo 21 N° 4 de la ley mencionada, ya que la plaga indicada afecta a la industria en su conjunto, lesionando la imagen de ésta y competitividad internacional. Mediante carta de fecha 22 de abril de 2016, Salmones Caleta Bay S.A. se opone a la entrega de la información solicitada, debido a que la divulgación de ésta afectaría sus intereses, al referirse a antecedentes productivos, particulares de la empresa, constituyendo dichas decisiones aspectos estratégicos de carácter técnico y comercial que son relevantes para la actividad que desarrollan, por tanto, su divulgación los afectaría en lo competitivo (perdiendo ventaja competitiva) e imagen comercial, configurándose la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Mediante carta de fecha 22 de abril de 2016, Productos del Mar Ventisqueros S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, en virtud de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Mediante carta de fecha 25 de abril de 2016, Salmones Camanchaca S.A. y Fiordo Blanco S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, por configurarse a su respecto las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia. Mediante cartas de fecha 25 de abril de 2016, AquaChile S.A. - Salmones Maullín S.A. - Aguas Claras S.A., se oponen a la entrega de la información solicitada, puesto que estiman que ésta puede ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar su imagen. Así como también, al ser aquella estratégica y confidencial, al ser publica sus competidores, podrían obtener una posición relevante en el mercado, con el objeto de generar utilidades en detrimento de aquellas sociedades que han debido incurrir en desembolsos importantes para identificar de manera temprana enfermedades que afecten a sus peces. Estiman que con la divulgación de lo pedido se develaría parte importante de su funcionamiento, manejo de su actividad productiva, estrategia comercial, y proyecciones, lo que sin lugar a dudas vulneraría su derecho de propiedad, los intereses y derechos de carácter comercial y económico, configurándose la causal de secreto o reserva establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Mediante carta de fecha 25 de abril de 2016, Australis Mar S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, por configurarse las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia. Mediante carta ingresada con fecha 26 de abril de 2016, Cermaq Chile S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, pues su divulgación afectaría gravemente sus intereses y derechos, puesto a que han invertido innumerables recursos en el desarrollo de investigaciones que le ha permitido determinar los medios adecuados en que cada centro puede funcionar y producir eficientemente. Por tales consideraciones, proporcionar acceso a lo pedido, significaría otorgar facilidades a su competencia. Por otra parte, sostienen que lo requerido no se encuentra amparado por el derecho previsto en la Ley de Transparencia, puesto que ellos son una empresa privada. Mediante carta de fecha 26 de abril de 2016, Salmones Humboldt Limitada, se opone a la entrega de la información solicitada, puesto que desconocen la finalidad y/u objeto de uso y destino de ésta. Mediante carta de fecha 26 de abril de 2016, Marine Harvest Chile S.A., se opone a la entrega de lo solicitado, puesto que ésta afectaría sus intereses, ya que se trata de información productiva sensible para ella, a partir de la cual pueden desprenderse aspectos estratégicos, de manera que su publicación la sometería a riesgo desde un punto de vista competitivo y comercial. Señalan que todo lo relacionado a los eventos FAN indicados, fue enviado, en su momento, a todas las autoridades competentes. Por lo anteriormente expuesto, su oposición se funda en lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Mediante carta de fecha 28 de abril de 2016, Granja Marina Tornagaleones S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, por configurarse a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto a que podría acarrearle serios perjuicios tanto en el ámbito económico como en el comercial, ante cualquier publicidad errónea, torcida o mal uso que se le dé a ésta. Mediante carta de fecha 28 de abril de 2016, Salmones Antártica S.A., se opone a la entrega de la información solicitada, sólo respecto a la Región de Los Lagos, al ser privada y comercialmente sensible para ellos, por lo que, estiman se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Los antecedentes pedidos, darían a conocer datos sensibles sobre sus operaciones, datos que el SERNAPESCA ha conocido en su calidad de institución pública y, particularmente, a fin de mantener una estadística pesquera-acuícola. Respecto de los cuales, ellos toman decisiones productivas, comerciales y de financiamiento que no deben ni pueden ser conocidos por su competencia ni por los demás particulares que pretendan incorporarse al mercado, toda vez que los colocará en una situación de vulnerabilidad y desventaja. Sin perjuicio de lo anterior, hacen presente también, el daño país que esto puede ocasionar para industrias similares en otras partes del mundo. Finalmente, desconocen al solicitante como sus intenciones, estimando que la solicitud no tiene una finalidad clara y precisa. Por su parte, Salmones Blumar S.A. y Salmones Aysén S.A., mediante carta y correo electrónico, de fechas 28 de abril y 3 de mayo de 2016, respectivamente, manifiestan que no se oponen a la entrega de la información solicitada. 4) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, otorga respuesta a la solicitud de acceso, por medio de ordinario N° 91543 y de resolución exenta N° 3649, ambas de fecha 16 de mayo de 2016, en el primero entrega la información relativa a los literales a), b) y c) de la solicitud; por su parte, mediante el segundo, deniega acceso a lo solicitado en el literal d) del requerimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, esto es, por la oposición de las empresas a quienes se refiere la información, quienes argumentaron, en síntesis, que aquella forma parte de aspectos estratégicos de la empresa, por lo que, su divulgación las pondría en riesgo desde un punto de vista competitivo, económico y comercial. 5) AMPARO: Con fecha 23 de mayo de 2016, don Hernán Espinoza Zapatel deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, fundado en que la denegación de la información solicitada, por oposición de los terceros a quienes se refiere ésta. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante oficio N° 5.885, de fecha 15 de junio de 2016. El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones por medio de ordinario N° 94877, de fecha 8 de julio de 2016, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Que, atendido a que lo requerido en el literal d) de la solicitud se refiere a antecedentes que pueden afectar los derechos de terceros, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicaron mediante oficios N° 89972 y N° 90963, de fechas 21 de abril y 5 de mayo de 2016, a las empresas involucradas de la Región de Los Lagos y de la Región de Aysén, respectivamente, de la facultad que les asiste de oponerse a la entrega de los documentos o antecedentes solicitados. b) Que habiendo sido debidamente notificadas de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, sólo las compañías Empresa Salmones Antártica S.A., Salmones Aysén y Salmones Blumar S.A. accedieron expresamente a la entrega de la información solicitada por el requirente, sin embargo, Salmones Multiexport S.A., Marine Harvest Chile S.A., Granja Marina Tornagaleones S.A., AquaChile S.A., Salmones Austral Spa., Salmoconcesiones S.A., Australis Mar S.A., Salmones Humboldt Limitada, Salmones Caleta Bay S.A., Salmones Antártica S.A., Exportadora Los Fiordos Limitada, Cermaq Chile S.A., Salmones Camanchaca S.A. y Productos del Mar Ventisqueros S.A., se opusieron en tiempo y forma a otorgar acceso a lo pedido. c) En razón de lo anterior, quedaron impedidos de proporcionar la información requerida. Sin perjuicio de lo cual y por aplicación del principio de divisibilidad de la información, le dieron respuesta a lo solicitado por el requirente, entregando en el caso de lo pedido en el literal d) sólo la información relativa a la mortalidad total y final de las empresas que consintieron expresamente a su entrega. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: Este Consejo, mediante oficios N° 6876, 6877, 6878, 6879, 6880, 6881, 6882, 6883, 6884, 6885, 6886, 6887, 688 y 6889, todos de fecha 14 de julio de 2016, notifican el amparo y confieren traslado a los terceros a quienes se refiere la información solicitada, con el fin de que presenten sus descargos y observaciones, especialmente, hacer mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido. Salmoconcesiones S.A. y Exportadora Los Fiordos Limitada, mediante cartas de fecha 26 y 27 de julio de 2016, respectivamente, reiteran su oposición a la entrega de lo solicitado, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, dando por citados los argumentos contenidos en la decisión del amparo rol C1346-14. Para el caso, sostienen que la información requerida no tendría el carácter de pública, por lo que, su divulgación afectaría la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República, pues comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, recetas médicas, muestreo y condiciones económicas, que constituyen parte del know-how de que son titulares para el desarrollo de su negocio. Por otra parte, sostienen que se cumplen todos los requisitos que ha establecido este Consejo, para considerar que los antecedentes pedidos constituyen el denominado secreto empresarial, que se encuentra establecido en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 3, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.039, Ley de Propiedad Industrial - en adelante Ley de Propiedad Industrial-; puesto que la mortalidad total y final, respecto de cada centro de cultivo, en la mayoría de los casos, sólo es conocida por los titulares de la misma; y que sólo es remitida a SERNAPESCA en cumplimiento de la obligación impuesta por la normativa vigente, además, de que su divulgación afectaría sus derechos comerciales y económicos, principalmente, en lo siguiente: a) En materia de seguros, puesto que se refiere a información relativa a la "salud" de la garantía - biomasa en cultivo-, pudiendo aumentarle el precio de las primas a pagar. b) En materia de créditos, puesto que podría provocar cambios en las calificaciones de riesgo de la empresa. c) En materia de comercio exterior, puesto que entregar antecedentes sobre el estado de salud de los peces puede causar alteraciones en la recepción de sus productos en el mercado internacional. Salmones Caleta Bay S.A., mediante escrito ingresado con fecha 28 de julio de 2016, reitera su oposición a la entrega de lo solicitado, puesto que tiene el carácter de reservado y que es proporcionado a SERNAPESCA de acuerdo a lo establecido en el decreto N° 129/2013, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen. Además, se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, al tratarse de un secreto empresarial, amparado por el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, respecto a lo relativo a la capacidad de resiliencia de sus centros ante los eventos de Bloom, en comparación a las demás empresas del rubro y a sus proveedores, la valorización de sus concesiones de acuicultura, su activo más preciado para el desarrollo de su actividad, cuya divulgación se ve menoscabada al darse conocimiento de sus mecanismos de manejo de mortalidades, que finalmente se traducen en ventajas comparativas. Como petición subsidiaria, solicitan que en caso de que se resuelva acceder a la entrega de la información, ésta sea hecha bajo la condición establecida por el artículo 87 de la Ley de Propiedad Industrial, esto es si la posterior divulgación de la información por la recurrente sea realizada con ánimo de perjudicar a su empresa, se reservan el derecho de interponer las acciones legales que correspondan. Salmones Humboldt Limitada, mediante escrito ingresado con fecha 28 de julio de 2016, se opone a la entrega de la información solicitada, en razón de lo establecido en el artículo 21 N° 2, 3 y 4 de la Ley de Transparencia. Como argumento procedimental sostienen que el reclamante no informa ni menos aún justifica el motivo por el cual la solicita, así como tampoco cuál será el uso que hará de ella. Hace presente, que las mortalidades de salmón, son entregadas semanalmente al SERNAPESCA en cumplimiento de la normativa vigente. Por lo tanto, la solicitud presentada, estaría requiriendo información redundante, que el Estado ya ha considerado que no debe estar en el dominio público. Estiman que el reclamante, al desear obtener y conocer la información desagregada, por empresa y por centro, refleja que el uso y el objetivo de ésta no está claro, por lo que, tienen el temor legítimo que pueda utilizarse en acciones que perjudiquen la imagen de la empresa. Además de lo anterior, la entrega de lo pedido, puede afectarlo comercialmente debido a que se refiere a aspectos relacionados con las estrategias productiva y económica de la empresa, vulnerando sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 4, 21 y 24, así como también, los derechos legales laborales fundamentales de sus trabajadores. El uso indebido de esta información por parte del reclamante podría afectar gravísimamente la percepción de la calidad y la inocuidad del salmón que producen, por parte de su consumidor final y los clientes, pudiendo generar una externalidad negativa, con un grave efecto económico para la compañía (y para los intereses económicos y comerciales del país, como exportador), pudiendo también afectar (lo más grave de todo) la seguridad y la integridad de sus trabajadores, así como también generar inestabilidad en su fuente laboral. La normativa excepcional que se aplicó durante la existencia de la floración de alga nociva y que fuera extraordinariamente exigente, en términos jurídicos de excepcionalidad, en razón de fuerza mayor, se aplicó con particular rigor al tratamiento excepcional de la mortalidad, derivada de dicho fenómeno natural. Destacan que nuestro país es el segundo productor mundial de salmones, después de Noruega, con exportaciones que bordean los US$M 3.000. Así, desde el punto de vista de balanza comercial y de producto interno, es el segundo producto más exportado del país, después del cobre. De allí que cualquier motivo (especialmente aquellos que tienen causas que están fuera de la norma) que genera una afectación comercial directa al país, atenta contra derechos de carácter económico y comercial de su empresa y, simultáneamente, contra los intereses comerciales y económicos del país. Actualmente la salmonicultura es una de las industrial productivas de nuestro país, por tanto, cualquier mal uso o uso inadecuado de la información productiva de la compañía, podría generar un descalabro comercial y/o económico, para una actividad que genera importantes retornos al producto interno bruto nacional y, por sobre todo, que genera un efecto positivo, en el empleo en las áreas geográficas en las que se desarrolla la actividad. La información necesaria para que sea la población, un controlador más (de muchos) de la inocuidad de su actividad, está sobradamente en las instancias legales de publicidad existentes, particularmente en un país en que el acceso a información electrónica es tan masivo y hasta invasivo de la privacidad, en ocasiones. En efecto, la divulgación de la información solicitada por el reclamante, podría afectar los derechos de las personas (su seguridad, su integridad y su privacidad), en cuanto a la percepción de la calidad y la inocuidad del salmón, que producen, respecto de su consumidor final y los clientes. Lo anterior podría generar una externalidad negativa, con un grave efecto económico para la empresa, pudiendo por ello, afectar la seguridad e integridad de sus trabajadores, y, por ende, de sus derechos como personas y los de sus familias. Salmones Camanchaca S.A. y Fiordo Blanco S.A., mediante escrito ingresado con fecha 2 de agosto de 2016, reiteran su oposición a la entrega de lo solicitado, señalando que toda la información relevante se encuentra publicada en la página web www.camanchaca.cl/inversionistas, específicamente en hechos esenciales, desde febrero de 2016, mediante tres cartas remitidas al Superintendente de Valores y Seguros, fechadas el 25 de febrero, 1° y 8 de marzo de 2016, de conformidad a lo dispuesto en los artículo 9, 10 inciso 2° y 147 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas - en adelante Ley de Sociedades Anónimas-; por consiguiente, es de público conocimiento. Con relación al detalle de la información solicitada, sostienen lo siguiente: a) Sus empresas no tuvieron mortalidades durante el mes de enero de 2016, en caso contrario se hubiesen informado oportunamente y ninguno de sus centros ubicados en la XI Región de Aysén, se vieron afectados por FAN. b) Los códigos de los tres centros afectados y que se ubican en la agrupación de concesiones N° 2, Décima Región, que son Puelche, Mañihueico y Contao cuentan, respectivamente, con los siguientes números de códigos de su inscripción en el RNA: 101922, 102682 y 102262. c) En cuanto al destino de las mortalidades estas fueron procesadas como harina y aceite de salmón y un mínimo porcentaje llevado a vertederos autorizados, tal como lo indican las cartas que se adjuntan. Por último, hacen presente que la información publicada en su página web más la complementación indicada, cumplen a cabalidad los requerimientos del recurrente y destacan que no resulta comprensible, considerando que sus empresas han publicado prácticamente la totalidad de la información requerida, que se recurra de amparo y además cual es el destino que se dará a esa información y el propósito de contar con ella a ese nivel de especificación. 8) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo solicita al órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 5 de septiembre de 2016, que informe el nombre de los documentos que fueron denegados y el motivo -normativa reglamentaria o legal- por la cual aquellos obran en su poder; así como también, que remita, a modo de ejemplo, copia de éstos. El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por igual medio, con fecha 6 de septiembre de 2016, informan que la normativa legal pertinente se encuentra establecida en el decreto N° 430/1991, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura - en adelante Ley de Pesca-. Por su parte, también se encuentra el Reglamento de Medidas de Protección Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas (RESA) y el Programa Sanitario General de Mortalidades contenido en resolución N° 1468/2012. A continuación detallan, a modo ejemplar, la información a entregar por centro de cultivos, identificados por su número de registro nacional de acuicultura (RNA): Periodo Semana 1 (4-ENE-2016 al 10-ENE-2016) Semana 10 (7-MAR-2016 al 13-MAR-2016) RNA Mortalidad Total Mortalidad por Bloom Mortalidad por Oxigeno XXXXXX 1330000 1320000 0 XXXXXXX 1010000 1000000 0 Y CONSIDERANDO: 1) Que el presente amparo se funda en la denegación de la información solicitada por la oposición de los terceros a quienes se refiere aquella, circunscribiéndose el objeto de éste a lo requerido en el literal d) de la solicitud de acceso, esto es, las mortalidades totales y finales registradas por cada uno de los centros afectados en la Región de Los Lagos, desagregándolos por centro de cultivo, identificados por su número de registro nacional de acuicultura (RNA), en los periodos semanales, que van de enero a marzo del año 2016. 2) Que, la solicitud de acceso dice relación con el fenómeno de floración de algas nocivas -FAN-, ocurrido durante los meses de enero y febrero del presente año y que afectó a 45 centros de cultivo de salmónidos en la Región de los Lagos, que produjo la mortalidad de alrededor de 25 millones de peces - equivalentes a 39.942 toneladas -. Según lo informado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en ordinario N° 12.600/05/114/VRS, de fecha 4 de marzo de 2016, que otorga permiso para efectuar vertimiento de emergencia de desechos de pescado en la jurisdicción de la Gobernación Marítima de Puerto Montt, la "mortalidad masiva y exponencial de los ejemplares de salmónidos es provocada por la microalga del género Chattonella sp. la cual puede formar densas floraciones principalmente durante el verano y su mecanismo esta descrito como daño a nivel branquial, lo que provoca la muerte de dichos ejemplares. Al respecto, la mortandad masiva corresponde a un evento no predecible y cuyas causas no es posible gestionar". 3) Que, a modo de contexto, resulta pertinente hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del cual, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente: a) El decreto N° 129/2013, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen; prescribe la obligación que recae sobre los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura de entregar información específica por cada centro de cultivo, entre las cuales se encuentra, la situación sanitaria, en particular, especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha (artículos 6 y 7). Además, establece que en los casos que exista un programa sanitario específico, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate. b) El decreto N° 319/2001, que aprueba Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas; en el que se establece que SERNAPESCA elaborará programas sanitarios generales que comprendan, entre otras actividades, el manejo de mortalidades y su sistema de clasificación estandarizado conforme a categorías preestablecidas (artículo 12, letra g). c) La resolución exenta N° 1468, de fecha 28 de junio de 2012, se aprueba Programa Sanitario General de Manejo de Mortalidades y su Sistema de Clasificación Estandarizado Conforme a Categorías Preestablecidas; el que "tiene por objeto establecer los procedimientos tendientes a prevenir la diseminación de agentes patógenos (biocontención) y reforzar la vigilancia para la detección temprana de enfermedades de alto riesgo durante el manejo integral generadas en los centros de cultivo de peces". Dentro de las medidas específicas que se contemplan en dicho programa, está la obligación de los titulares de los centros de cultivo de "reportar semanalmente al Servicio el número de mortalidades clasificadas según su causa, de acuerdo a la sumatoria de los registros diarios que el centro mantiene". 4) Que, lo solicitado es el número de mortalidades totales y finales registradas de peces de cada uno de los centros de cultivo afectados, en el período que va de enero a marzo de 2016, lo que, de acuerdo a la normativa descrita en el considerando anterior, debe ser remitido, en forma semanal, al órgano reclamado por el titular de cada uno de dichos centros. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido tendría el carácter de información pública, pues debe obrar en poder del órgano reclamado. Lo anterior, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca. 5) Que el presente amparo se funda en la denegación de lo pedido por parte del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por oposición de los terceros a quienes se refiere la información, luego de haber sido notificados en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por lo que, se debe determinar si respecto de dicha información pública se configuran las causales de excepción alegadas por aquellas, a saber, las establecidas en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia. 6) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, tres de los terceros a quienes se refiere la información solicitada, con ocasión de sus descargos al presente amparo, manifiestan su voluntad en orden a acceder a la entrega de lo pedido. En consecuencia, se acogerá el presente amparo requiriendo la entrega de lo requerido referente a Salmones Austral Spa., Australis Mar S.A. y Productos del Mar Ventisqueros S.A. 7) Que, respecto de la alegación de los terceros relativa a que lo pedido se trataría de información privada, y por lo tanto, no susceptible de ser requerida en virtud de la Ley de Transparencia, cabe señalar que de acuerdo a lo razonado en el considerando cuarto, la información tiene el carácter de pública, razón por la cual, se desechará dicha alegación. Del mismo modo, se desestimarán los argumentos relativos a la identidad y motivaciones del reclamante, así como también, al uso que éste le daría a los antecedentes que se proporcionaran, debido a que no constituyen casual de excepción a la publicidad alguna, de acuerdo a lo prescrito en la Ley de Transparencia. 8) Que, además, se argumenta la concurrencia de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, cabe señalar al respecto que un mero interés no es suficiente para configurar dicha causal, debiendo justificarse la existencia de un derecho que, de entregarse lo solicitado, se vería afectado. Por lo que, se debe determinar si la información relativa a la mortalidad total y final de peces desagregada por centros de cultivos, durante los meses de enero, febrero y marzo del presente, es de aquella cuya divulgación podría afectar los derechos de carácter comercial o económico de las empresas involucradas. 9) Que, algunos de los terceros señalan que la información requerida tendría el carácter de secreto empresarial, el que es definido en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, como "todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva". Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, y con ello el secreto empresarial, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 10) Que, respecto al primer y segundo de los requisitos señalados en el considerando anterior, se debe tener presente que la información requerida respecto de cada centro de cultivo, de manera específica, es informada de manera semanal a SERNAPESCA, en cumplimiento de la legislación vigente, por lo que, es posible conocer parte de los antecedentes pedidos referidos a determinadas empresas, por cuanto, las concesiones que conforman una agrupación de concesiones pueden tener como titular a una o varias empresas. Además, de que, en el caso de que los peces fuesen vertidos al mar, debieron contar con las respectivas resoluciones tanto del órgano reclamado, como de DIRECTEMAR, en que se autorizaba tal hecho. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que según lo establece la Norma de Carácter General N° 30, de fecha 10 de noviembre 1989, de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas de inscripción de emisores y valores de oferta pública en el registro de valores; su difusión, colocación y obligaciones de informacion consiguientes; establece el alcance del concepto de Información Esencial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, prescribiendo que "las entidades inscritas en el Registro de Valores deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas, de sus negocios y de los valores que ofrecen, en el momento que el hecho ocurra o llegue a su conocimiento. Se deberá entender que una información es de carácter esencial cuando ésta sería considerada importante para sus decisiones de inversión por una persona juiciosa. En la calificación de la información como hecho esencial se debe considerar, entre otros, aquellos eventos que sean capaces de afectar en forma significativa, por ejemplo, a: (i) los activos y obligaciones de la entidad; (ii) el rendimiento de los negocios de la entidad; y (iii) la situación financiera de la entidad". De este modo, en el sitio de internet de la Superintendencia de Valores y Seguros, se encuentran publicadas las cartas de las empresas involucradas, que están constituidas bajo la figura jurídica de "Sociedades Anónimas", esto es, 9 de las 11 empresas que se oponen a la entrega de la información, que dan cuenta del total de mortalidades de todos sus centros de cultivos. 11) Que, respecto del tercer requisito establecido por este Consejo, relativo a que la información tenga un valor comercial por ser secreta. Las empresas señalan que la divulgación de lo pedido, podría vulnerar sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la propiedad, privacidad y a realizar actividades económicas, puesto que dicen relación directa con las condiciones ambientales y sanitarias de crianza de sus peces, así como también, estratégica de producción, de funcionamiento eficiente e inversión, cuya publicidad podría afectar las condiciones de precio y de colocación de sus productos, en el mercado, tanto nacional como internacional. Por su parte, se verían perjudicados, en materia de seguros, puesto que se refiere a información relativa a la "salud" de la garantía - biomasa en cultivo-, pudiendo aumentarle el precio de las primas a pagar; en materia de créditos, puesto que podría provocar cambios en las calificaciones de riesgo de la empresa; y, en materia de comercio exterior, puesto que entregar antecedentes sobre el estado de salud de los peces puede causar alteraciones en la recepción de sus productos en el mercado internacional. Finalmente, argumentan que la divulgación de la información solicitada podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la industria salmonera, ante cualquier publicidad errónea, torcida o mal uso que se le dé a ésta, se podría afectar la percepción de calidad e inocuidad del salmón, por parte de su consumidor final y de sus clientes, afectando también, los derechos personales de sus trabajadores. 12) Que, de lo expuesto precedentemente, se concluye que la información pedida no tiene, en sí misma, valor comercial, puesto que se generó tras una situación excepcional, de hecho, DIRECTEMAR, sostiene que "la mortandad masiva corresponde a un evento no predecible y cuyas causas no es posible gestionar". Por lo que, no revela información estratégica de producción y de comercio alguna. Además se debe considerar, que la mortandad de salmones en el sur del país, ha sido un hecho de connotación pública, debido a la gran cantidad de toneladas de biomasa muerta que se debió desechar, ya sea en vertederos o en el mar, con toda una discusión acerca de las eventuales consecuencias que aquello pudo ocasionar en el medio marino de dicha región. En consecuencia, al no configurarse la casual de reserva alegada, se descartará su concurrencia para el caso. 13) Que, por otra parte, algunos de los terceros argumentan, que la divulgación de lo solicitado podría afectar el interés nacional, específicamente, los intereses económicos o comerciales del país, por lo que, se configuraría a su respecto la causal de excepción consagrada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia. Esto debido a que constituirían información que afecta a toda la industria salmonera, cuya producción se vende a nivel internacional, constituyendo después del cobre, la materia prima de mayor exportación de nuestro país. 14) Que, para verificar la procedencia de la causal de excepción invocada, es menester que la publicidad de la información "afecte" el interés jurídico protegido por ella. En tal sentido, y según ha venido sosteniendo reiteradamente este Consejo la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, como también debe ser acreditada por el quien la alega. En el presente caso, los terceros aparte de enunciar la causal de reserva alegada, no han aportado antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de lo pedido afectaría los intereses económicos y comerciales del país. En consecuencia, al no acreditarse un perjuicio o menoscabo del interés nacional, se desestimará la concurrencia de la causal de secreto o reserva alegada, acogiéndose el presente amparo, y requiriendo la entrega de la información solicitada referente a las empresas Salmones Multiexport S.A., Marine Harvest Chile S.A., Granja Marina Tornagaleones S.A., AquaChile S.A., Salmoconcesiones S.A., Salmones Humboldt Limitada, Salmones Caleta Bay S.A., Salmones Antártica S.A., Exportadora Los Fiordos Limitada, Cermaq Chile S.A. y Salmones Camanchaca S.A. 15) Que, finalmente, este Consejo no se pronunciará respecto de la petición subsidiaria presentada por Salmones Caleta Bay S.A., por no ser materia de su competencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo interpuesto por don Hernán Espinoza Zapatel en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura: a) Hacer entrega al reclamante de las mortalidades totales y finales registradas por cada uno de los centros afectados en la Región de Los Lagos, desagregándolos por centro de cultivo debidamente identificado por su RNA, de enero a marzo de 2016; pertenecientes a las empresas Salmones Multiexport S.A., Marine Harvest Chile S.A., Granja Marina Tornagaleones S.A., AquaChile S.A., Salmones Austral Spa., Salmoconcesiones S.A., Australis Mar S.A., Salmones Humboldt Limitada, Salmones Caleta Bay S.A., Salmones Antártica S.A., Exportadora Los Fiordos Limitada, Cermaq Chile S.A., Salmones Camanchaca S.A. y Productos del Mar Ventisqueros S.A. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Hernán Espinoza Zapatel, al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros involucrados en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.