Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1790-16

Reclamante:	RODRIGO QUIJADA PLUBINS
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente al proyecto de iniciativa privada "Costanera Central" requiero copia de la documentación producida por el MOP y la empresa proponente del proyecto, necesaria para que el proyecto cumpla el Reglamento de Concesiones bajo la modalidad de iniciativa privada. El Consejo rechaza el amparo, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/27/2016
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C113-14 C1345-14
Jurisprudencia a:	C9234-22 C2361-19 C5044-20 C5124-19 C2735-21 C3922-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C1790-16 Entidad pública: Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas. Requirente: Rodrigo Quijada Plubins. Ingreso Consejo: 01.06.2016. En sesión ordinaria N° 740 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de septiembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1790-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de abril de 2016, don Rodrigo Quijada Plubins, presentó ante la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, la siguiente solicitud de información: "Respecto del proyecto de iniciativa privada "Costanera Central" requiero copia de la documentación producida por el MOP y la empresa proponente del proyecto, necesaria para que el proyecto cumpla el Reglamento de Concesiones bajo la modalidad de iniciativa privada, a saber: a) El documento de "Presentación" del proyecto, con todos sus anexos, exigido por el Artículo 5° número 1. b) El registro de fecha y hora en que se hizo formalmente la Presentación mencionada en el punto anterior. c) La carta de respuesta del MOP a la Presentación requerida por el Artículo 5° número 5. d) El oficio de respuesta del MOP en que indica interés público "en principio" según lo requiere el Artículo 6° número 2. e) Las solicitudes de "estudios adicionales", si existiesen, que haya requerido el MOP a la empresa (según Artículo 7° número 2). f) El documento de "Proposición" presentado por la empresa para cumplir el Artículo 7° número 4. g) Registro de fecha y hora en que se recibió en el MOP el documento indicado en el punto anterior. h) El monto de reembolso pagado por el MOP, si lo hubiese, y la copia del acto administrativo que lo materializa (según Artículo 8°) i) Documentos enviados al Ministerio de Hacienda para cumplir lo establecido en el Artículo 9° número 1. j) Respuesta del MOP a la empresa respecto de la Proposición, para dar cumplimiento al Artículo 9° número 1". 2) RESPUESTA: El órgano, mediante resolución exenta N° 1979, de fecha 01 de junio de 2016, señaló en síntesis, lo siguiente: a) Lo requerido en las letras e), h), i) y j), no obran en poder del servicio, por cuanto no se han configurado los supuestos de hecho necesarios para su elaboración. b) Se denegó la entrega de lo solicitado en las letras a), b), c), d), f) y g), por la configuración de las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 y 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, basados en los hechos que detalla en su presentación. 3) AMPARO: El 01 de junio de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido Órgano de la Adminstracion del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto, en resumen precisó que "la cuestión de fondo es la denegación a mi punto 6 (letra f) el documento de Proposición con todos sus anexos". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Obras Públicas, mediante oficio N° 6115, de fecha 22 de junio de 2016. Posteriormente, por medio de ordinario N° 729, de fecha 07 de julio de 2016, el órgano señaló, en síntesis lo siguiente: a) Del hecho que la Idea de Iniciativa Privada (IIP), se encuentre en etapa de proposición, tiene como consecuencia que es plenamente aplicable la regulación del artículo 9° del Reglamento de la Ley de Concesiones, que se refiere a la propiedad de la IIP. Lo que implica que el postulante es el propietario de la IIP y que al MOP no le corresponde ningún derecho sobre la IIP o los estudios, hasta que apruebe la etapa de proposición. De esta manera, el servicio no puede ejercer facultades de disposición respecto de los antecedentes que conforman el expediente, porque se vulneraría la propiedad del postulante sobre su idea y estudios. b) Vulnerar el artículo 9° del Reglamento de la Ley, también produciría graves efectos sistémicos para el sistema de concesiones de obras públicas, y en particular, al procedimiento de ideas de iniciativas privadas, porque no podría otorgar a los postulantes la certeza jurídica que se aplicará en propiedad la regulación de la Ley y Reglamentos de Concesiones de Obras Públicas, con especial relevancia la que se refiere a la propiedad de la IIP, consagrada en el artículo 9° del Reglamento de Concesiones de Obras Públicas. Lo anterior, repercutiría en una probable disminución de la utilización del mecanismo, que a la fecha ha permitido al Estado nutrir su cartera de proyectos e integrarla con aquellas de iniciativa pública. Puesto que para el desarrollo de una cartera de proyectos concesionables, se requiere tanto aquellos de iniciativa pública como privada, lo que permite analizar proyectos innovadores y de alto impacto. c) La etapa de desarrollo actual de la IIP, nos permite señalar que aún restan antecedentes, estudios, aprobaciones de entes gubernamentales, elaboración definitiva de las bases de licitación, venta de las bases de licitación, llamado a la licitación, recepción de ofertas y adjudicar el contrato de concesión. A todas luces se trata de un proceso que no ha finalizado, en el que la Administración puede determinar rechazar o aprobar la etapa de proposición, por tanto, no existe certeza absoluta respecto de la ejecución del proyecto, sin perjuicio del interés de la Administración en que ello ocurra. Divulgar los documentos requeridos (numerales de la solicitud de información: a), b), c), d), f) y g) implicaría informar de manera poco adecuada a la ciudadanía y a grupos interesados en el devenir del proyecto, fomentando con ello comportamientos que podrían afectar una eventual futura construcción, como lo sería la especulación inmobiliaria, que aumente los costos de eventuales expropiaciones. Por consiguiente, es fundamental que el MOP pueda contar con todos los antecedentes para tomar una decisión y resolución respecto de la proposición y cerrar el proceso, sin que se realicen interferencias, puesto que a la fecha todavía se está en la iteración de formulación de observaciones y respuesta a los estudios, tal como consta en los ordinarios que se acompañan. El resultado de dichos estudios, puede implicar que se cuente con todos los antecedentes para cerrar el proceso o requerir estudios adicionales, lo que a la fecha no ha ocurrido. d) Hacer pública la información solicitada, afectaría una futura licitación, porque aquel que compila todos los estudios que se desarrollaron y servirán (si se acepta la proposición) para elaborar las bases de licitación del contrato, en las que subyace los estudios de demanda (tráficos), trazados, modelo de negocio, medidas medio ambientales, niveles de servicio que se exigirán, tarifas, entre otros múltiples aspectos. Los que serán fundamentales para que los futuros licitantes realicen sus análisis y luego presenten sus ofertas técnicas y económicas. A todas luces se trata de información crítica y privilegiada, que en su mayoría se pone a disposición de los futuros oferentes, una vez que compran las bases de licitación. No obstante, aun así, la proposición contiene información estratégica que el Estado debe resguardar, porque si es pública los privados conocerían las proyecciones de la Administración y no realizarían sus ofertas en el rango más eficiente o les permitiría obtener utilidades sobredimensionadas. De esta manera, divulgar los antecedentes establecidos en los numerales a), b), c), d), f) y g) de la solicitud del ciudadano, implicaría proporcionar información privilegiada para una futura licitación, lo que provocaría una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes y la competencia de una licitación. La afectación de la competencia repercute directamente en la efectividad de una licitación pública, lo que no permitiría a este servicio cumplir debidamente con sus funciones. e) El artículo 21 número 1, de la ley N° 20.285, es también plenamente aplicable al hecho que la entrega de la información, podría generar una distorsión en el mercado en una futura licitación, por asimetrías de información. Lo que generaría una posición ventajosa que vulneraría el principio de igualdad de los licitantes y la competitividad. Por tanto, se afectaría la efectividad de la futura licitación y el debido funcionamiento del servicio, que no podría cumplir con el cometido de realizar un proceso licitatorio competitivo y eficiente. f) Los antecedentes requeridos son antecedentes necesarios para la toma de una decisión que consiste en la respuesta a la proposición, regulada en el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, y que se ha explicado latamente su relevancia y efectos. De esta manera, la publicación o entrega de los antecedentes requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones de este servicio, que debe resguardar que el proceso de IIP culmine de manera exitosa y se materialice idealmente en un llamado a licitación. En conclusión, se trata de antecedentes previos a la toma de una decisión, medida o política, siendo plenamente aplicable la causal establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de esta Corporación, mediante Oficio N° 8369, de fecha 25 de agosto de 2016, notificó al tercero interesado, esto es, a OHL Concesiones Chile S.A., a fin de que presente sus observaciones respectivas. Al efecto, por medio de correo electrónico, de fecha 06 de septiembre de 2016, el tercero interesado se opuso a la entrega de lo solicitado, alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, señalando en resumen, lo siguiente: a) La entrega de lo solicitado, puede afectar gravemente el desarrollo normal del giro de la empresa, pues la documentación aportada al MOP en el desarrollo del referido proyecto de iniciativa privada se refiere a la información de carácter confidencial relacionada con aspectos sensibles de las actividades comerciales ejecutadas por esta empresa privada. b) La información requerida es información privada, confidencial, estratégica y reservada que no es de público dominio y cuya divulgación por parte de terceros puede perjudicar los intereses comerciales o económicos de la empresa. c) De hecho, las normas que regulan la proposición, aprobación y adjudicación de las iniciativas privadas bajo el sistema de concesiones de obras públicas establecen en forma inequívoca que los antecedentes desarrollados por el proponente son de carácter privado, lo que obliga a resguardar su reserva y confidencialidad. En tal sentido, el artículo 9°, del Reglamento de Concesiones, señala que en la etapa de proposición, la iniciativa del proyecto seguirá perteneciendo al postulante hasta la respuesta del MOP sobre su aprobación o rechazo. 6) GESTION OFICIOSA: Con fecha 08 de septiembre de 2016, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, procedió a solicitar al órgano que indique el estado de tramitación del procedimiento. Al efecto, por medio de correo electrónico de fecha 12 de septiembre de 2016, el órgano precisó que el postulante ha presentado al servicio los estudios de la etapa de proposición solicitados en la declaratoria de interés público del proyecto, los cuales han sido observados, encontrándose en períodos de revisión y corrección y por lo tanto esta iniciativa privada aún se encuentra en etapa de proposición, realizan reuniones permanentes con los actores relevantes, en atención a la altísima complejidad del proyecto. Con respecto al estudio de estructuración del diseño de negocios y estudio económico financiero y al estudio de demanda y evaluación social, sólo se han recibido versiones preliminares de los estudios, en atención que las versiones finales requieren como input, del cierre de los estudios de Ingeniería aún en procesos de ajustes en su desarrollo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de lo solicitado en la letra f), de la solicitud de información, esto es, el documento de "Proposición" presentado por la empresa OHL Concesiones Chile S.A., respecto al proyecto denominado "Costanera Central", de acuerdo a lo anotado en el numeral 3°, de la parte expositiva de la presente decisión. 2) Que, antes de entrar al fondo del asunto, a modo de contexto, cabe señalar que respecto a las concesiones de obras públicas, el artículo 2°, de la ley del ramo, dispone que el Ministerio de Obras Públicas será el organismo competente para realizar las actuaciones preparatorias que sean pertinentes. Relacionado con lo anterior, el Título II, del Reglamento de Concesiones, regula las licitaciones originadas por particulares, denominadas "Proyectos de Iniciativa Privada" (IIP), en virtud de la cual, las personas naturales y jurídicas pueden postular ante el referido Ministerio, a cambio de su explotación, mediante el sistema de concesión, según se lee en el artículo 4° N° 1, del reglamento-. Luego, el N° 2, del artículo precitado, dispone que esta postulación, comprenderá dos etapas. En la primera, en adelante "Presentación", el postulante entregará el proyecto para que el MOP evalúe si es de interés público. En el caso de que exista, en principio, interés público en el proyecto presentado, se iniciará una segunda etapa, en adelante "Proposición" en que el postulante acompañará los estudios considerados por el Ministerio para evaluar la idea de iniciativa privada. Luego, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9° del Reglamento, la propuesta si bien es de propiedad del tercero, si posteriormente, resulta ser aceptada, ésta se entenderá transferida al MOP a cambio del premio en la evaluación de la oferta. Luego, el N° 3 de la misma disposición, señala que dentro del plazo de 1 año contado desde la aprobación de la proposición, el MOP llamará a licitación pública el proyecto de concesión. 3) Que, lo solicitado en este amparo, fue denegado por el órgano requerido, quien alegó entre otras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Al respecto, este Consejo, ha sostenido en forma reiterada que esta causal, exige demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias: a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber: i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen. ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas, vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 4) Que, en cuanto a la procedencia de la letra a), anterior, de acuerdo al contexto normativo, descrito en el considerando 2°, como asimismo, de los dichos del órgano reclamado en le numeral 6°, tambien de lo expositivo, el servicio se encuentra analizando la propuesta de la empresa OHL Concesiones Chile S.A. Por tal motivo, se aprecia la existencia de un proceso deliberativo pendiente, consistente en el análsis de los estudios de parte del órgano, y así tomar una decision respecto a la proposicion del tercero, y determinar en defintiva, si se acepta o no, para efectos de proceder, posteriormente, a la licitacion propiamente tal. 5) Que, en lo tocante al requisito expuesto en la letra b), del considerando 3°, relativo a la perjuicio o desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano, el servicio alegó las siguientes consecuencias: a) El artículo 9° del Reglamento de Concesiones, señala que mientras la propuesta no es aceptada por el MOP, aquella es de propiedad de la empresa, no pudiendo el órgano ejercer facultades de disposición. No respetar dicha propiedad establecida, como garantía para los proponentes, provocaría una disminución de la utilización de este mecanismo de IIP, que a la fecha ha permitido al Estado nutrir su cartera de proyectos e integrarla con aquellas de iniciativa pública, lo que permite analizar proyectos innovadores y de alto impacto, como el solicitado en este amparo. b) La entrega anticipada de lo requerido, dice relacion con un proyecto vial de gran relevancia, el que en caso de licitarse, fomentaría comportamientos que podrían afectar una eventual futura construcción, como lo sería la especulación inmobiliaria, que aumente los costos de eventuales expropiaciones. c) Asimismo, se afectaría una futura licitación, porque aquel que compila todos los estudios que se desarrollaron y servirán (si se acepta la proposición) para elaborar las bases de licitación del contrato, en las que subyace los estudios de demanda (tráficos), trazados, modelo de negocio, medidas medio ambientales, niveles de servicio que se exigirán, tarifas, entre otros múltiples aspectos. Los que serán fundamentales para que los futuros licitantes realicen sus análisis y luego presenten sus ofertas técnicas y económicas. A todas luces se trata de información crítica y privilegiada, que en su mayoría se pone a disposición de los futuros oferentes, una vez que compran las bases de licitación. No obstante, aun así, la Proposición contiene información estratégica que el Estado debe resguardar, porque si es pública los privados conocerían las proyecciones de la Administración y no realizarían sus ofertas en el rango más eficiente o les permitiría obtener utilidades sobredimensionadas. d) Implicaría proporcionar información privilegiada para una futura licitación, lo que provocaría una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes y la competencia de una licitación. La afectación de la competencia repercute directamente en la efectividad de una licitación pública, afectándose el debido funcionamiento del servicio, que no podría cumplir con el cometido de realizar un proceso licitatorio competitivo y eficiente. 6) Que, lo expuesto precedentemente, es de una entidad tal que permiten tener por acreditado la existencia de una expectativa razonable de daño o afectación. En efecto, el probable desincentivo al procedimiento de iniciativa privada; una posible especulación inmobiliaria y aumentos de precios de expropiación, como asimismo, a la afectación de la igualdad de los oferentes en una futura licitación, detentan a juicio de este Consejo, la suficiente especificidad para justificar la reserva, de conformidad al artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, conviene tener presente el criterio contenido en la decision Rol C113-14 y C1345-14, en orden a que es deber del órgano, cumplir con cada una de las etapas establecidas en la normativa que regula las concesiones de obras públicas, así como con su régimen especial de otorgamiento de acceso a bases de licitación, por lo que cualquier alteración a ello, como la entrega de la información solicitada antes del inicio formal del proceso de licitación y/o sin previa venta, afectaría, sin duda, su deber de llevar a cabo un debido proceso y aplicar el principio de igualdad de los oferentes, el que ha sido recogido en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la ley N° 19.886, sobre Contratos Administrativos. Por tal motivo, este Consejo rechazará el presente amparo. 7) Que, habiéndose rechazado el presente amparo por la causal antes descrita, este Consejo no se pronunciará respecto de las demás causales alegadas en este amparo, por resultar innecesario. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por don Rodrigo Quijada Plubins en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente decisión. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Rodrigo Quijada Plubins; al Sr. Director General de Obras Públicas y a la empresa OHL Concesiones Chile S.A., en su calidad de tercero interesado en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.