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DECISIÓN AMPARO ROL C1877-16</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Catalina Gaete Salgado</p>
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Ingreso Consejo: 08.06.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 723 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de julio de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1877-16.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2016, doña Catalina Gaete Salgado solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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a) Actas de todas las sesiones de la Honorable Junta de Oficiales Superiores, desarrolladas entre enero de 1988 y diciembre de 2015.</p>
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b) Actas de todas las sesiones de la Honorable Junta de Oficiales Subalternos, desarrolladas entre enero de 1988 y diciembre de 2015.</p>
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2) RESPUESTA: El 3 de junio de 2016, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/3411, de misma fecha, señalando, en síntesis, que:</p>
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El artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, consagra la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas (FFAA), disponiendo expresamente en su inciso 6° que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", precepto plenamente vigente por mandato de la disposición transitoria cuarta de la Constitución Política de la República y el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la ley N° 20.285.</p>
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El criterio anterior ha sido ratificado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, de los tribunales superiores de justicia y por el Consejo para la Transparencia, entre las cuales se citan las decisiones de amparo roles C266-09, C870-10 y C5121-2014, entre otras, como también por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, pronunciándose en recurso de ilegalidad rol 1007-2011, de 29 de junio de 2011 y rol 5121-2014, de 27 de noviembre de 2014, y finalmente en los dictámenes del órgano contralor, números 13.318 de 2008 y 336 de 2013, en todos los cuales se señalan que las sesiones y actas de las juntas son secretas, lo que obliga a las autoridades institucionales a mantener la reserva.</p>
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Por los fundamentos precedentemente señalados y atendido lo dispuesto por el artículo 21 N° 5° de la Ley N° 20.285, en relación al artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental se deniega la entrega de la documentación requerida.</p>
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3) AMPARO: El 8 de junio de 2016, doña Catalina Gaete Salgado dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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Agrega que el secreto consagrado en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas está en evidente contradicción con la Constitución Política de la República, donde se establecen con claridad los motivos que justifican la reserva en torno a los actos y resoluciones del Estado. Según establece el artículo 8° de la Carta Fundamental, será secreta sólo aquella información cuya publicidad "afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". En la publicación de las actas de las Juntas de Selección del Ejército no se percibe una afectación a ninguno de éstos bienes jurídicos, ya que se trata de actos administrativos en donde anualmente se evalúa el desempeño de funcionarios públicos.</p>
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En este orden es importante señalar, que los mismos funcionarios evaluados no tienen acceso a los fundamentos de sus evaluaciones, y muchos de ellos pasan a retiro sin ser informados de los motivos. En el escenario actual, donde las Fuerzas Armadas, y particularmente el Ejército, se ha visto involucrado en casos de corrupción, esta reserva puede estar ocultando desvinculaciones infundadas a funcionarios militares que han intentado denunciar estos mismos actos delictuales. Por este motivo, y con el objetivo de transparentar los actos administrativos de las Fuerzas Armadas, resulta beneficioso conocer el contenido de estas actas y los antecedentes que se evalúan a la hora de decidir el destino de los funcionarios públicos militares.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 6140, de 22 de junio de 2016, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, solicitándole que al formular sus descargos se refiera específicamente a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/4201, de fecha 12 de julio de 2016, el órgano presentó sus descargos señalando, en síntesis que:</p>
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Se reproduce la respuesta entregada a la reclamante en su oportunidad, mediante la cual se hizo presente que el inciso 6°, del artículo 26 de la ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas consagra la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas.</p>
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Se Indica que además se hizo presente a la peticionario que el criterio anterior ha sido ratificado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, de los tribunales superiores de justicia y por el Consejo para la Transparencia, pronunciamientos todos que contienen los argumentos fácticos y de derecho plenamente aplicables y reproducibles en el presente caso.</p>
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Al efecto, el Tribunal Constitucional en los autos rol 1990-11-INA, de fecha 05 de junio de 2012, señaló que "cuando el legislador ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados no caben en este caso interpretaciones administrativas, por lo que las leyes de quórum calificado que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo...". Incluso dicho fallo va más allá y señala que "si bien el Consejo puede arbitrar conflictos entre las normas sobre acceso a la información pública y la protección de la vida privada, debe hacerlo dentro de los límites que la Constitución y el ordenamiento jurídico establecen, sin que detente poderes omnímodos o ilimitados".</p>
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El mismo criterio ha sido reconocido en sentencia de 27 de noviembre de 2014, en el reclamo de ilegalidad rol civil N°5.121-2014 de la octava sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, al acoger dicho recurso, y por sentencia de 29 de junio de 2011, en reclamo de ilegalidad rol N°1007-2011 de la cuarta sala. Del mismo modo y a la misma conclusión arribó y razonó el Consejo para la Transparencia en la decisión A 266-2009. Así, queda de manifiesto que el legislador ha establecido el secreto de las sesiones y de las actas de manera absoluta, siendo improcedente la aplicación de divisibilidad, por ser contrario a una norma expresa de quórum calificado, que de hacerlo vulneraría los principios constitucionales antes anotados.</p>
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En consecuencia, existiendo el secreto de las referidas actas y sesiones en la Ley Orgánica Constitucional de las FFAA, no compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con las características especiales como lo son las Fuerzas Armadas, en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101, de la Constitución Política de la República, que define a las FFAA como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes y que en consecuencia el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente con ello la seguridad de la nación, y a la potestad de mando en ésta materia al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos.</p>
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Por otra parte, se debe tener presente, que conforme lo antes expresado, el carácter absoluto del secreto de estas actas y sesiones, en cuanto documentación secreta, alcanza a todos los funcionarios que las mantienen en custodia, en cuyo caso de aceptarse su publicidad, haría a su autor incurrir en el delito tipificado en el artículo 252 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 246 del Código Penal.</p>
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Finalmente, es dable señalar la jurisprudencia administrativa de los dictámenes de la Contraloría General de la República N° 10.646 de 2008, N°13.318 de 2008, N°63378 de 2011 y N°336 de 2013, en todos los cuales se reconoce el principio de especialidad de las leyes orgánicas constitucionales, en particular de la ley N°18.948 a través de los cuales se confirma que las sesiones y actas de las juntas son secretas y correlativamente excluidas de toda publicidad.</p>
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Conforme a lo anterior, se señaló a la reclamante que por las normas referidas y atendido lo dispuesto por el artículo 21 N° 5° de la ley N° 20.285, en relación al artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental, no era posible la entrega de la documentación requerida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se circunscribe a la insatisfacción de la reclamante ante la denegación de la solicitud de acceso a la información referida a las actas de todas las sesiones de las Juntas de Oficiales Superiores y Subalternos del Ejército, desarrolladas entre enero de 1988 y diciembre de 2015. Al efecto, la reclamada denegó la información fundada en la causal de reserva del artículo 21 N° 5° de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental, todo ello por aplicación del artículo 26, inciso 6, de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el cual consagra la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas (FFAA).</p>
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2) Que, al respecto, la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Señala además, que "Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas". Por su parte, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.".</p>
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3) Que, este Consejo en aplicación de las precitadas disposiciones legales, en su decisión de amparo Rol C870-10, criterio ratificado en decisiones roles C438-12; C1161-12; C1747-12 y C2121-13 (acumulado a amparos roles C2122-13; C2123-13 y C2182-13), de 2014, entre otras, resolvió el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las FFAA, no sólo se constata que éste tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. En ese sentido, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas juntas (considerando 6° de la decisión Rol C870-10). Lo anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias roles números 1948-2010; 1007-2011 y 5121-2014.</p>
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4) Que, en razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, se concluye que la información requerida es reservada o secreta, en tanto se ha configurado la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, motivo por el cual se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Catalina Gaete Salgado, en contra del Ejército de Chile, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Catalina Gaete Salgado y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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