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DECISIÓN AMPARO ROL C1956-16</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE)</p>
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Requirente: Carlos Pérez Bravo</p>
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Ingreso Consejo: 14.06.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 741 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de septiembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1956-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de abril de 2016, don Carlos Pérez Bravo solicitó a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, en adelante también denominada SUBDERE, la siguiente información:</p>
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Copia de correos electrónicos enviados y recibidos (salvo aquellos de carácter reservado establecidos en la Ley de Transparencia), desde buzón franklin.troncoso@subdere.gov.cl entre el 20 de enero y el 25 de marzo del año 2016.</p>
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2) PRÓRROGA: El 26 de mayo de 2016, mediante ordinario N° 1863, de misma fecha, la SUBDERE notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia, atendida la circunstancias que han hecho difícil obtener la información.</p>
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3) RESPUESTA: El 10 de junio de 2016, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo respondió a dicho requerimiento de información mediante ordinario N° 2263, de igual fecha, señalando, en síntesis, que:</p>
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Se procedió a dar traslado al tercero, don Franklin Troncoso, en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, y éste se opuso a la entrega de la información, por considerar que es privada y de carácter personal, invocando las causales del artículo 20, 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. Por lo anterior, el Servicio está impedido de hacer entrega de la información requerida.</p>
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4) AMPARO: El 14 de junio de 2016, don Carlos Pérez Bravo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por oposición del tercero interesado por vulnerar la honra de su persona y familia.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante oficio N° 6464, de 29 de junio de 2016, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Desarrollo Regional y Administrativo, solicitándole que al formular sus descargos: 1°) se refiera, específicamente a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) acompañe copia de la comunicación de la solicitud de información que realizó al tercero involucrado, de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, adjuntando copia de los comprobantes que acrediten la fecha y medio de despacho de dicha comunicación, de la oposición deducida, con el respectivo comprobante que acredite la fecha y medio de presentación; y, (3°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, del tercero que se opuso a la entrega de la información, a fin de dar aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Ordinario N° 2587, de 14 de julio de 2016, el órgano presentó sus descargos señalando, en síntesis que:</p>
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Una vez conferido el traslado al tercero y que éste se opusiera a la entrega de la información, se procedió a informar al requirente las razones por las cuales éste se opuso, quien invocó los artículos 20 y 21, números 1 y 2, de la Ley de Transparencia, relacionados con la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, por contemplar derechos de opinión de terceros afectados en sus derechos. Además, porque los correos electrónicos pueden contener información sobre políticas públicas en estudio o adopción previa a una resolución y no es posible determinar si con la entregar de la información solicitada, se está afectando los derechos de terceros que pueden ser mencionados en el contenido de cada uno de los correos electrónicos.</p>
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Considerando lo expuesto anteriormente, el Servicio quedó impedido para entregar la información requerida.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante el Oficio N° 6510, de 30 de junio de 2016, notificó al Sr. Franklin Troncoso, a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 12 de julio de 2016, don Franklin Troncoso adjuntó sus descargos, señalando que, mantiene su decisión de no autorizar la entrega de los correos electrónicos correspondientes a la cuenta que se ha asignado a su nombre por los siguientes motivos:</p>
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De acuerdo al artículo 12, letra b), de la Ley de Trasparencia el reclamante no identifica claramente qué información requiere, pues lo pide en forma genérica. Luego invocó los artículos 20 y 21, números 1 y 2, de la Ley de Transparencia relacionados con la ley N° 19.628, sobre la protección de la vida privada, que contemplan derechos de opinión de terceros afectados en sus derechos. Agrega, que además los correos electrónicos pueden contener información sobre políticas públicas en estudio o adopción previa a una resolución y no es posible determinar si con la entregar de la información solicitada, se está afectando los derechos de terceros que pueden ser mencionados en el contenido de cada uno de los correos electrónicos solicitados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la insatisfacción del reclamante ante la denegación de la información que se lee en el literal 1° de la parte expositiva. Al efecto el órgano reclamado denegó la información de los correos electrónicos enviados y recibidos desde la casilla que indica, entre el 20 de enero y el 25 de marzo del año 2016, fundado en el derecho de oposición ejercido por el tercero en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, respecto de los correos electrónico cabe hacer presente que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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3) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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4) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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5) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
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6) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configura respecto de los mails en cuestión, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Carlos Pérez Bravo, en contra de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, por concurrir la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Carlos Pérez Bravo, al Sr. Subsecretario de Desarrollo Regional y Administrativo y a don Franklin Troncoso, este último en su calidad de tercero interesado.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, toda vez que es partidaria de acoger la entrega de los correos electrónicos en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal sentido, estos disidentes hacen presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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6) En consecuencia, estos disidentes estiman pertinente la entrega de los correos electrónicos contenidos en la información requerida por el reclamante en la letra d) del literal 1° de lo expositivo, al no concurrir una causal de secreto o reserva que así lo haga procedente.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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