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DECISIÓN AMPARO ROL C2195-16 Y C2197-16</p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad de la Región del Biobío.</p>
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Requirente: Valeria García Arce.</p>
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Ingreso Consejo: 08.07.2016.</p>
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En sesión ordinaria N° 746 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de octubre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información roles C2195-16 y C2197-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: Doña Valeria García Arce solicitó a la Dirección de Vialidad de la Región del Biobío, en adelante e indistintamente, la Dirección o Vialidad, lo siguiente:</p>
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a) Solicitud de fecha 7 de junio de 2016, que dio origen al amparo rol C2195-16, requirió la siguiente información: "se solicita contenido de la propuesta económica de la empresa Constructora Santa Bárbara Ltda., entregada en la licitación ID: 5268-4-LR16 ‘Reposición Puente Lynch, Ruta Q-60-O, comuna de Hualqui, Provincia de Concepción, Región del Biobío".</p>
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b) Solicitud de fecha 4 de julio de 2016, que dio origen al amparo rol C2197-16, en la cual requirió: "se solicita contenido de la propuesta económica de la empresa Constructora Santa Bárbara Ltda., entregada en la licitación ID 5268-11-LR16 REP VARIOS PTES REG BIOBIO LA CHUPALLA CURIHUILLÍN"</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 6 de julio de 2016, mediante correo electrónico, el órgano notificó a la solicitante la prórroga del plazo de respuesta respecto de la solicitud de fecha 7 de junio de 2016, que dio origen al amparo rol C2195-16, atendida la dificultad para obtener la información solicitada.</p>
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Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 7 de julio de 2016, el órgano entregó a respuesta a ambas solicitudes de información señalando, en síntesis, que "la información requerida se refiere a información que puede afectar los derechos de Constructora Santa Bárbara Ltda., de conformidad al artículo 20 de la ley N° 20.285, se le comunicó a ésta la facultad que le asiste, de oponerse a la entrega de los documentos solicitados, con copia del requerimiento, como lo ordena la ley".</p>
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Acto seguido, agrega que "ante tal comunicación, don Gonzalo Medrano C., en representación de Constructora Santa Bárbara Ltda., ha manifestado su oposición a la solicitud, fundando tal decisión en el hecho de desconocer el uso que se le dará, a que el presupuesto detallado informa sobre fortalezas y debilidades de la empresa y por el hecho de que puede generarle desventajas en futuras licitaciones dentro del sector, por su mal uso", quedando imposibilitado de entregar la información solicitada, denegándola en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 de la misma ley.</p>
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3) AMPAROS: El 8 de julio de 2016, doña Valeria García Arce dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, respecto de las solicitudes que dieron origen a los amparos rol C2195-16 y C2197-16, fundados en la respuesta negativa a su solicitud de información, por la oposición del tercero.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación los presentes amparos y, mediante Oficio N° 7.165, de fecha 21 de julio de 2016, confirió traslado al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región del Biobío, notificándole ambos reclamos y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 1985, de fecha 11 de agosto de 2016, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta a la solicitante, agregó en síntesis, que "la información requerida revela la manera de abordar un contrato y las estrategias que esa empresa utiliza para desarrollar ese tipo de obras o faenas. La información requerida constituye el know how de la empresa que resume su experiencia, con todos los éxitos y fracasos acumulados en su desarrollo. Adicionalmente, hay que considerar que lo requerido era la documentación de las ofertas que en cada uno de los procesos licitatorios, eran las adjudicadas, es decir, las que contenían la mejor fórmula, entre las empresas participantes, de manera que el publicar esa fórmula, que llamaremos ‘la fórmula ganadora’, en la que se encuentra plasmada su ventaja comparativa, resta, por cierto, competitividad a la empresa, lo que evidentemente constituye un perjuicio económico (...) se restaría competencia al proceso concursal y, manejando todos los mismos elementos, incluso podríamos entrar al oscuro e indeseable terreno de la colusión (...) la publicidad de los detalles de los precios en una propuesta pública no solo perjudicaría a la empresa, creadora de ese know how, sino que además perjudicaría directamente al Fisco de Chile, adquirente de bienes y servicios por ese medio concursal, que en ese escenario, perdería parte fundamental de su esencia", acompañando copia de los documentos de notificación al tercero, su respuesta, y los datos de contacto del tercero.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado y notificar ambos amparos al tercero eventualmente afectado con la entrega de la información solicitada, mediante oficio N° 7.166, de fecha 21 de julio de 2016, a fin de que presente sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información solicitada.</p>
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Al respecto, mediante carta de respuesta ingresada ante este Consejo con fecha 1 de agosto de 2016, el tercero señaló, en síntesis, que "la entrega de la información solicitada afectaría sus derechos económicos y comerciales, y los derechos de los que han contratado con ella respecto a la materia, los cuales se encuentran resguardados conforme el artículo 21 N° 2 de la ley N° 20.285".</p>
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Acto seguido, agrega que "se trata de información sensible referida a condiciones comerciales esencialmente privadas, tales como precios unitarios, subcontratos (en caso que existan), gastos generales, utilidades, entre otros, que podrían incluso afectar la posibilidad de futuros negocios (...) Asimismo, se debe evaluar si la oferta económica contiene elementos que puedan ser protegidos por la ley N° 19.039 de Propiedad Industrial, en lo relativo al secreto empresarial, y/o comprenda elementos que sean el resultado de una creación intelectual, los cuales se encuentran amparados por la ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual", señalando los criterios de este Consejo respecto de los requisitos para considerar la información como secreta y el test de daños.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el principio de economía procedimental, consagrado en el artículo 9° de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por lo tanto, atendiendo al hecho que entre los amparos roles C2195-16 y C2197-16 existe identidad respecto del requirente de información, materia de la solicitud y del órgano de la Administración requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto en la presente decisión.</p>
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2) Que, los amparos se fundan en las respuestas negativas por parte de la Dirección de Vialidad de la Región del Biobío, a las solicitudes de información de la reclamante. En efecto, ambos requerimientos se refieren a copia de las propuestas económicas de la empresa Constructora Santa Bárbara Ltda., entregadas en las licitaciones que indica. Al respecto, en sus respuestas a ambas solicitudes, el órgano denegó la información solicitada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 de la misma ley, en virtud de la oposición del tercero.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que, por su lado, el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dispone que, cuando la solicitud se refiera a antecedentes que contengan información que pueda afectar derechos de terceros, la autoridad requerida, dentro del plazo de dos días hábiles contados desde la recepción de la solicitud, deberá notificar a dichos terceros la facultad de oponerse a la entrega de los documentos solicitados y que "Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley". En relación con lo anterior, el artículo 21 N°2 de la misma ley, determina que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".</p>
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5) Que, teniendo en consideración lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en las solicitudes de acceso, a saber, las propuestas económicas presentadas por la empresa adjudicada en las licitaciones públicas individualizadas, en principio, tienen el carácter de información pública, ya que ésta sirvió de fundamento del acto que adjudicó la licitación. Sin embargo, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado, tanto frente al órgano requerido como ante esta sede, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. A este respecto, en la decisión del amparo rol C509-09, este Consejo ha hecho presente que "todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue hecha al mejor oferente".</p>
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6) Que, en atención a la oposición formulada por la empresa adjudicada, corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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7) Que, de acuerdo a lo dispuesto en las Bases de la Licitación, se debían acompañar a la Propuesta Económica, la siguiente información: "a) la carta oferta del proponente, en un formulario especial, con el valor total de la propuesta; b) Presupuesto desglosado de acuerdo al itemizado entregado por el Servicio; c) Análisis de precios unitarios de los ítem del presupuesto; d) Gastos generales y utilidades". Por lo tanto, a juicio de este Consejo, y según lo razonado en las decisiones de los amparos rol C728-12 y C603-16, entre otras, de lo expuesto en las Bases de la Licitación, se puede concluir que, dentro de aquellos antecedentes contenidos en la Propuesta Económica que debieron ser acompañados por el oferente adjudicado, no se incluye, en caso alguno, información sobre aspectos industriales, comerciales, intelectuales, de innovación o know how, ni en general, ningún conocimiento técnico de carácter secreto que tenga un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles por parte del oferente, motivo por el cual no concurren, en la especie, las condiciones o requisitos señalados en la parte final del considerando 6°. A raíz de lo anterior, resulta plausible para este Consejo concluir que la publicidad de la información reclamada no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa adjudicada, razón por la que se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo legal.</p>
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8) Que, en consecuencia, no habiéndose acreditado, suficientemente, afectación alguna a los derechos de carácter económico o comercial del oferente ganador de las Licitaciones Públicas aludidas, desestimando la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y atendido el control social relativo al conocimiento de los antecedentes vinculados a los procesos de licitaciones públicas y sus adecuadas adjudicaciones, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, disponiendo la entrega de la información requerida, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger los amparos deducidos por doña Valeria García Arce en contra de la Dirección de Vialidad de la Región del Biobío, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región del Biobío, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de las propuestas económicas de la empresa Constructora Santa Bárbara Ltda., entregadas en las licitaciones ID 5268-4-LR16 "Reposición Puente Lynch, Ruta Q-60-O, comuna de Hualqui, Provincia de Concepción, Región del Biobío" e ID 5268-11-LR16 "REP VARIOS PTES REG BIOBIO LA CHUPALLA CURIHUILLÍN", debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Valeria García Arce, al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región del Biobío y al Sr. Representante Legal de la empresa Santa Bárbara Ltda.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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