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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C961-10</strong></p>
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Entidad pública: Empresa Metro S.A.</p>
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Requirente: Manuel Oyanedel Castillo.</p>
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Ingreso Consejo: 22.12.2010.</p>
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En sesión ordinaria N° 211 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C961-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) Que, don Manuel Oyanedel Castillo, con fecha 22 de noviembre de 2010, solicitó a la Empresa Metro S.A., que le proporcionara copia de la evaluación de desempeño de dicha entidad, en particular, de los procesos de entrega de metas, retroalimentación, evaluación y apelación. Además, requirió copia de los documentos que indica, referidos a los acuerdos que dicha empresa haya suscrito con los Sindicatos y/o Federaciones, los procedimientos ante el incumplimiento de la evaluación de desempeño y las sanciones establecidas tanto para el evaluador como para el evaluado.</p>
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2) Que, posteriormente, con fecha 22 de diciembre pasado, el señor Oyanedel Castillo interpuso amparo a su derecho de acceso a la información ante este Consejo, en contra de la Empresa Metro S.A., fundado en que dicha entidad no había atendido su solicitud de información.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 33, letra b), de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo resolver fundadamente los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad con la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, atendido lo dispuesto en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia y los artículos 36 y 46 de su Reglamento, del examen preliminar de admisibilidad de la citada reclamación, este Consejo advierte que la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información pública se ha interpuesto en contra de Metro S.A., sociedad anónima, creada en virtud de la Ley N° 18.772, que establece normas para transformar la Dirección General de Metro en sociedad anónima, de 28 de enero de 1989.</p>
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3) Que, del análisis de la Ley N° 18.772 se desprende que la empresa Metro S.A. es una Empresa del Estado que, a la luz del artículo 2° de la Ley de Transparencia, constituye la variante denominada “sociedad en la cual el Estado tiene una participación mayoritaria superior al 50%”, concepto que doctrinariamente se utiliza para referirse a aquellas empresas que en virtud de una autorización legal se configuran por el acuerdo de voluntad de más de una persona, en este caso del Estado o sus organismos, en la medida que ellos son los dueños del capital o patrimonio social, y que utilizan habitualmente la forma jurídica de la sociedad anónima. En efecto:</p>
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a) El artículo 1° de la citada ley establece: “Autorizase al Estado para desarrollar actividades empresariales de servicios públicos de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitanos urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y servicios anexos”. Por su parte, el artículo 2°, inciso primero, del mismo cuerpo legal previene: “Para el desarrollo de las actividades mencionadas en el artículo 1°, el Fisco de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción, en conformidad a su ley orgánica, constituirán una sociedad anónima que se denominará Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., pudiendo usar para todos los efectos legales y comerciales el nombre de fantasía "METRO S.A.", la que se regirá por las normas de las sociedades anónimas abiertas y quedará sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esta sociedad será la continuadora legal en todos los derechos y obligaciones que correspondan a la Dirección General de Metro, con la salvedad establecida en el artículo 6°”;</p>
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b) Mientras que su artículo 3°, inciso primero, dispone: “El capital inicial se suscribirá y pagará en su totalidad por el Fisco y por la Corporación de Fomento de la Producción con el aporte de los bienes fiscales y nacionales de uso público que se encuentren destinados o en uso por la Dirección General de Metro. Los primeros se aportarán en dominio y los segundos en concesión, las que tendrán duración indefinida y serán a título gratuito”. A su vez el artículo 4°, por una parte, en su inciso primero, señala: “En la constitución de la sociedad anónima, corresponderá al Fisco una participación del 28% del capital social y a la Corporación de Fomento de la Producción, el 72%”; y por otra, en su inciso final, después de referirse a la posibilidad que Metro S.A. acuerde aumentos de capital o el ingreso de otros accionistas, establece: “La suma de las acciones del Fisco y de la Corporación de Fomento de la Producción no podrá ser inferior, en caso alguno, al 51% de las acciones de la sociedad”; y</p>
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c) En virtud de este cuerpo legal, el Fisco de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción constituyeron, mediante escritura pública de fecha 24 de enero de 1990, otorgada ante el Notario Público de la ciudad de Santiago don Raúl Undurraga Laso, la sociedad denominada “Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.”, pudiendo usar para todos los efectos legales y comerciales el nombre de fantasía “Metro S.A.” El extracto de la citada escritura pública se publicó en el Diario Oficial de fecha 25 de enero de 1990, rectificado en publicación del Diario Oficial de 26 de enero del mismo año. Su inscripción en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago se realizó el 25 de enero de 1990, que rola a fojas 2681, Nº 1427. La Ley Nº 18.772 fue modificada por el artículo 55 de la Ley Nº 18.899, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 1989, y por el artículo 3º, letra a), de la Ley Nº 19.046, publicada en el Diario Oficial el 20 de febrero de 1991.</p>
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4) Que, anteriormente, en decisiones recaídas sobre las reclamaciones de amparos Rol A4-09 y C344-10, relativas a la Empresa de Ferrocarriles del Estado; Roles A69-09, A106-09 y A202-09, C70-10 relativas a Banco Estado; Rol A113-09, relativa a Televisión Nacional de Chile; Rol C443-09 relativa a Correos de Chile; Rol C506-09 relativa a la Empresa Nacional del Petróleo; Rol C345-10 relativo a Empresa Portuaria San Antonio; Rol C151-10 relativa a CODELCO Chile; Rol C450-09 y C523-09 relativas a Polla Chilena de Beneficiencia S.A.; y Rol C384-10 relativa a la Empresa Metro S.A., todas empresas del Estado, el Consejo para la Transparencia se ha pronunciado respecto de si resulta competente para conocer de solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información pública en contra de las empresas públicas indicadas en el artículo décimo de la Ley N° 20.285.</p>
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5) Que, a propósito de lo señalado, este Consejo ha concluido que la aplicación de las disposiciones de la Ley de Transparencia a las empresas indicadas en el artículo décimo de la Ley N° 20.285, se extiende únicamente a las referentes a transparencia activa, con el contenido especificado en el artículo décimo ya señalado, toda vez que dicha normativa no prescribe en forma expresa -como exige su artículo 2°, inciso tercero-, la aplicación de las normas referentes al derecho de acceso a la información que puede hacerse valer en un procedimiento de amparo a las ya referidas empresas.</p>
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6) Que, conociendo de un reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, con motivo de la decisión recaída en el amparo Rol A69-09, por denegación del derecho de acceso a la información pública, que declaró la incompetencia de este Consejo para conocer dichas reclamaciones, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en autos caratulados “Pérez Castro, Álvaro contra Consejo para la Transparencia”, Rol Iltma. Corte N° 4625-2009, resolvió por unanimidad, mediante sentencia de 23 de octubre de 2009, rechazar dicho reclamo de ilegalidad por extemporáneo, no obstante lo cual, en la misma resolución, determinó que el Consejo para la Transparencia resultaba "plenamente competente para conocer del reclamo deducido por el recurrente contra el Banco del Estado".</p>
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7) Que, en consideración a lo resuelto en la sentencia precitada, cabe concluir que, más allá de no ser ella vinculante en la especie, los argumentos en que se ha fundado la declaración subsidiaria de competencia que ha efectuado la I. Corte de Apelaciones de Santiago no resultan del todo suficientes para revocar lo anteriormente decidido por este Consejo, en cuanto a sostener su incompetencia para conocer de los amparos por denegación al derecho de acceso a la información pública en contra de las empresas a que se refiere el artículo décimo de la Ley N° 20.285, razón por la cual esta Corporación mantendrá, al resolver este reclamo, su postura mayoritaria, la que ha sido sostenida en las decisiones citadas en el considerando cuarto anterior, debiendo establecerse, en consecuencia, que a la Empresa Metro S.A., empresa pública o sociedad anónima de participación estatal mayoritaria, creada en virtud de la Ley N° 18.772, de 28 de enero de 1989, no le son aplicables las normas sobre el procedimiento de acceso a la información pública. Lo anterior, con el voto disidente del Consejero don Raúl Urrutia Ávila.</p>
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8) Que, como fundamento de la presente decisión, se entienden reproducidas la parte considerativa y el voto disidente del Consejero don Raúl Urrutia Ávila en la Decisión N° A4-09 de este Consejo, de 09.06.2009, disponible en nuestro sitio web <http: www.consejotransparencia.cl="">. </http:></p>
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9) Que, en virtud de lo señalado en los considerandos anteriores, no cabe sino concluir que el presente reclamo no puede admitirse a tramitación, razón por la cual no puede tener lugar ante este Consejo ni la solicitud amparo ni el procedimiento respectivo, debiendo, por tanto, declararse la inadmisibilidad de la primera y la improcedencia del segundo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES, Y 33, LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I) Declarar inadmisible, por incompetencia del Consejo para su conocimiento, la reclamación de amparo a su derecho de acceso a la información interpuesto por don Manuel Oyanedel Castillo, de fecha 22 de diciembre de 2010, en contra de la Empresa Metro S.A., por los fundamentos expresados precedentemente.</p>
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II) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Manuel Oyanedel Castillo y al Gerente General de la Empresa Metro S.A., para los efectos de lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 29 de la Ley de Transparencia, según procediere.</p>
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VOTO DISIDENTE</h3>
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Decisión acordada con el voto disidente del Presidente don Raúl Urrutia Ávila, por las razones que indicó en la Decisión N° A4-09 de este Consejo.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>