Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C964-10

Reclamante:	ALEX ETCHEBERRY BAQUEDANO
Reclamado:	MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Justicia, debido a la respuesta negativa a su solicitud de información sobre carpeta completa en que consta su oferta de venta al Ministerio de Justicia del predio “Dadinco”, de la comuna de San Nicolás, del cual es propietario, así como aquellas correspondientes a las ofertas de venta de un terreno ubicado en sector Trinidad, de la comuna de Chillán Viejo, además de los documentos relacionados. El Consejo señaló que al Ministerio de Justica se le impone el deber de velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición del terreno para construir el centro penitenciario en comento, conforme al cual el gasto que origine la compra de un bien raíz se imputará al ítem respectivo del presupuesto del Servicio correspondiente. Por lo anterior resulta plausible que, conocidas todas las ofertas y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes en dicho proceso, la compra de dicho inmueble pueda verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, por la concurrencia de factores externos derivados precisamente de tal publicidad, tales como la modificación de los términos acordados con el propietario seleccionado (aumento del precio o de la modalidad de pago, por ej.) o el ofrecimiento de condiciones más favorables por parte de los propietarios no seleccionados, entre otras. Lo anterior llevará a este Consejo a rechazar en definitiva el presente amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/31/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C36-10
Jurisprudencia a:	C1491-11 C404-15 C835-10 C350-11 C942-12 C2631-14
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C964-10 Entidad pública: Ministerio de Justicia Requirente: Alex Etcheverry Baquedano Ingreso Consejo: 22.12.2010 En sesión ordinaria N° 220 de su Consejo Directivo, celebrada el 24 de febrero de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C964-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880, lo previsto en el D. L. N° 1.939, del Ministerio de Tierras y Colonización, de 1977, que Establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado; el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Alex Etcheverry Baquedano, el 10 de noviembre de 2010, solicitó al Ministerio de Justicia (en adelante también “el Ministerio”) que le otorgara copia de los siguientes documentos: a) Carpeta completa en que consta su oferta de venta al Ministerio de Justicia del predio “Dadinco”, de la comuna de San Nicolás, del cual es propietario, así como aquellas correspondientes a las ofertas de venta de un terreno ubicado en sector Trinidad, de la comuna de Chillán Viejo, realizada por el Sr. Héctor Cacahuete Marzuca, y la de un inmueble del sector Colliguay, ubicado aproximadamente a 28 kilómetros de Chillán y vecina de la localidad de Quinchamalí, realizada por una persona cuyo nombre ignora, en el curso del proceso destinado a la adquisición, por parte de dicho Ministerio, de un terreno a fin de destinarlo a la construcción de una mega cárcel en la Provincia de Ñuble. b) Respecto de las carpetas indicadas, se solicitan todos sus documentos, resoluciones, así como todas las otras resoluciones, oficios, y, en especial, la o las resoluciones, fundamentos jurídicos y técnicos (documentos o resoluciones que debieran estar en la carpeta) por las cuales el terreno ofertado habría sido elegido o no, según el caso, para la construcción del recinto carcelario indicado, agregando que «en virtud del principio de divisibilidad, podrán tarjarse o borrarse aquellos datos que sean personales o sensibles». c) Por último, señala que dicha información se le puede entregar en fotocopia o en formato digital, para lo cual acompañará en su oportunidad el soporte informático correspondiente, proponiendo, además, como forma de comunicación o notificación el correo electrónico fabian.huepe@hyf.cl. 2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Justicia dio respuesta al requerimiento del Sr. Etcheverry Baquedano a través del Ordinario N° 8646, de 7 de diciembre de 2010, conforme al cual, en resumen, le informa lo siguiente: a) Que dicha Cartera de Estado, en el marco del Nuevo Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, se encuentra en un proceso preparatorio de compra de terrenos en el sector de Chillán Viejo, en la VIII Región del Bío Bío. b) Luego señala que dicho «proceso preparatorio, de carácter legal y técnico, se encuentra en etapa de desarrollo. Actualmente, los antecedentes están siendo evaluados por el Ministerio de Bienes Nacionales, órgano que en definitiva resolverá la compra del inmueble, en conformidad a lo señalado en el Decreto Ley N° 1.939 de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado». c) Agrega que la solicitud de información se refiere a «antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una medida, cuya publicidad podría afectar las funciones de esta Cartera, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean materializados», citando, al respecto, el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. d) Por último, sostiene que habiéndose constatado que el requirente participó en el procedimiento administrativo antes indicado, «su solicitud se tramitará conforme a las disposiciones establecidas en la Ley N° 19.880 ya citada y, para este efecto, se ha derivado internamente su requerimiento a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS), la que le dará respuesta a la brevedad posible». 3) AMPARO: Don Alex Etcheverry Baquedano dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Justicia, debido a la respuesta negativa a su solicitud de información, el que fue presentado ante la Gobernación Provincial de Ñuble e ingresado luego a la Oficina de Partes de este Consejo el 22 de diciembre de 2010, fundado, en resumen, en lo siguiente: a) El órgano invoca la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, pero no explica de qué forma la publicidad de la información requerida puede afectarlo, demostrando, con ello, la improcedencia de la negativa. Al respecto, cita los criterios desarrollados por el Consejo para la Transparencia en la materia, agregando que los documentos solicitados «no afectan la adopción de la medida que adoptaría el Ministerio de Justicia, puesto que en realidad ya se decidió, enviando al Ministerio de Bienes Nacionales, el terreno que ya eligió, esto es, el terreno de Chillán Viejo… aún cuando se sostuviera que efectivamente los antecedentes solicitados constituyan antecedentes previos a la medida a adoptar por el órgano, en ningún caso afectan el debido cumplimiento del Ministerio de Justicia». b) En el mismo sentido, añade que el conocimiento de la información beneficia a la sociedad lográndose el control social, y la conveniencia de conocer y saber las razones por las que su predio y otros mencionados hayan sido eventualmente rechazados de la postulación y las razones del elegido, que hoy se encuentra en el Ministerio de Bienes Nacionales. c) También afirma que, en la especie, no existe ningún proceso preparatorio de decisión del Ministerio de Justicia, ya que de la respuesta dada por la Subsecretaría de Justicia –al señalar que «se encuentra en un proceso preparatorio de compra de terrenos en el sector Chillán Viejo»–, se concluye que dicha cartera ya decidió que se comprará el terreno de la comuna de Chillán Viejo. d) Asimismo, sostiene que la frase «los antecedentes están siendo evaluados por el Ministerio de Bienes Nacionales, órgano que en definitiva resolverá la compra del inmueble», de la respuesta de la Subsecretaría de Justica, confirma que la decisión, por parte del Ministerio, ya está tomada, y que sólo la “decisión final” ya no le correspondería a dicho órgano sino que al Ministerio de Bienes Nacionales, de tal suerte que el órgano requerido debió haber aplicado el mecanismo del artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que no hizo, de manera que ahora no puede negar la información cuya legitimidad para hacerlo era de otro Ministerio. e) Por último, propone como forma de notificación el correo electrónico fabian.huepe@hyf.cl y acompaña una serie de documentos que dan cuenta de la solicitud formulada al Ministerio de Justicia y de la respuesta dada por la Subsecretaría de Justicia. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Ministro de Justicia, mediante el Oficio N° 2746, de 29 de diciembre de 2010. El órgano requerido evacuó sus descargos por intermedio de la Subsecretaria de Justicia (S), a través del Ordinario N° 309, de 17 de enero de 2011, señalando, en lo que interesa, lo siguiente: a) No se ha negado la información al requirente, sino que «se le hizo presente la existencia de un procedimiento en curso que hace aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, pero que atendida su calidad de parte en el procedimiento en comento, su requerimiento sería derivado a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias para darle respuesta por esa vía». b) Agrega que, el 14 de enero de 2011, «el Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto de este Ministerio, a través de su oficio ORD. N° 279, dio respuesta a la petición del Sr. Etcheverry, informándole que todos los antecedentes requeridos se encontraban a su disposición en las oficinas ministeriales, para su consulta y reproducción total o parcial, de acuerdo a su interés». c) La Subsecretaría de Justicia sostiene que dicha Cartera, en el marco del Segundo Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, se encuentra en proceso de selección de un terreno destinado a la construcción de un recinto penitenciario en la VIII Región de Bío Bío, para lo cual se realizó un proceso de pesquisa de terrenos, el que como todos los de su tipo, por sus especiales características, se realizó a través de una búsqueda directa por parte de equipos técnicos de los organismos involucrados –Servicio Nacional de Menores o Gendarmería de Chile, según corresponda– y de dicha Cartera, agregando que «luego del análisis efectuado a las diversas alternativas de terrenos considerados para emplazar un nuevo establecimiento penitenciario, esta Cartera se encuentra en un proceso preparatorio de compra de terrenos en el sector de Chillán Viejo, razón por la cual aún no se ha dictado el acto administrativo terminal que da inicio a la adquisición y posterior construcción del establecimiento del rubro». d) Conforme a lo establecido en el D.L. N° 1.939, de 1977, que consagra normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, al Ministerio de Justicia, luego de haber realizado la búsqueda en la zona y analizado técnicamente cada terreno, sólo le corresponde proponer el inmueble a comprar y adjuntar los antecedentes que fundamenten la preferencia por un bien raíz determinado, quedando la decisión de su adquisición radicada en el Ministerio de Bienes Nacionales. Al respecto, el Ministerio de Justicia, luego de realizar los estudios topográficos, informes geotécnicos y tasaciones comerciales a los terrenos ofertados, concluyó que el que reunía las mejores condiciones para la construcción del establecimiento penitenciario en comento, es el predio denominado “Trinidad”, en Chillán Viejo, remitiendo los documentos y antecedentes respectivos al Ministerio de Bienes Nacionales para que realice el estudio de títulos correspondientes y se pronuncie respecto a la adquisición o no de dicho inmueble, debiendo dictar, en caso que corresponda, el acto administrativo que materializa la adquisición de dicho bien inmueble por parte del Fisco, lo que hasta la fecha aún no ha ocurrido. e) Conforme a lo anterior, a juicio de la reclamada, los actos realizados durante este tiempo son deliberaciones previas a la adopción de una resolución, tanto es así, que el Ministerio de Bienes Nacionales puede rechazar la solicitud de compra de un terreno, si de los antecedentes adjuntos se desprende que dicho inmueble no cumple con los requisitos establecidos en el D.L. N° 1.939. Por ello, es a su entender incorrecta la alegación del requirente que divide el procedimiento de compra de terrenos en dos etapas, la primera seguida internamente en cada Ministerio, y que terminaría con el envío de los antecedentes al Ministerio de Bienes Nacionales, y la segunda ante dicho Ministerio, toda vez que el citado D.L. N° 1.939 establece la indivisión del proceso de compra de un bien inmueble. f) Según la Subsecretaria de Justicia, la publicidad de los documentos solicitados afecta las funciones del Ministerio de Justicia, pues el hecho que se conozcan las condiciones de los distintos oferentes, ante una medida o decisión que aún no se ha adoptado, ni formalizado, ni quedado a firme, puede generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas o gravosas para dicha Cartera, ya que, especialmente, la publicidad de los valores de cada uno de los terrenos puede afectar las ofertas realizadas, generando un incentivo para mejorar las condiciones ya ofrecidas, así como también, posiblemente, a encarecer el terreno que se vea como el más apto técnicamente para la edificación del nuevo centro de reclusión, agregando que «la publicidad de estos documentos, no habiéndose adoptado la medida, podría asimismo constituir una afectación a los derechos comerciales del resto de los oferentes». g) El órgano requerido también señala que el Sr. Etcheverry Baquedano formó parte del procedimiento administrativo destinado a la adquisición del inmueble con los fines señalados precedentemente, lo que fue reconocido expresamente en el Ordinario N° 8.646, de 7 de diciembre de 2010, motivo por el cual, pese a declarar que concurre la causal de denegación de información del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se derivó su solicitud a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS), a fin de darle respuesta a través de su Oficina de Planificación y Presupuesto. Agrega que el acceso a la información pública es un derecho fundamental, garantizado en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, y protegido expresamente por el artículo 53 de la Ley N° 19.653, como asimismo, en el artículo 17 de la Ley N° 19.880, y lógicamente en la Ley de Transparencia, y concluye citando el considerando 16° de la decisión recaída en el amparo Rol C36-10, sobre el derecho de acceso del interesado en un procedimiento administrativo. h) Que, de esta forma, la respuesta dada al requirente para que acceda a la información a través de la OIRS del Ministerio, no constituye una obstrucción al derecho fundamental de acceso a la información, ya que no se le deniega ni dificulta el ejercicio de tal derecho, sino que dicha respuesta se ampara en el razonamiento dado por el Consejo en relación a los derechos que, en su calidad de parte del procedimiento administrativo en análisis, le confiere la Ley y, conforme a ello, el 14 de enero recién pasado, la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia le respondió al requirente que puede acceder a la información solicitada en las dependencias de dicha oficina, así como a la reproducción total o parcial, de acuerdo a su interés. i) Por último, el órgano señala que «el requirente alega que debería haber ejercido su derecho de oposición el Ministerio de Bienes Nacionales, considerándolo como un tercero, pues sólo éstos tienen legitimación activa según la ley de transparencia para ejercer ese derecho que la ley les otorga. Ciertamente en este procedimiento administrativo, dicho Ministerio es quien de acuerdo al artículo 39 de la ley de adquisición de inmuebles por parte del fisco, se pronuncia en definitiva sobre la compra, y por tanto no se puede considerar como un tercero ajeno sino como un Órgano de la Administración que ejerce una competencia dentro de la esfera de la legalidad dentro de un procedimiento único que se forma por actos trámites ante diversos Órganos del Estado». 5) GESTIÓN UTIL: Atendido que la Subsecretaría de Justicia ha señalado que el Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio, a través del oficio Ordinario N° 279, de 14 de enero de 2011, puso a disposición del Sr. Etcheverry Baquedano todos los antecedentes requeridos, este Consejo, a través de correo electrónico de 2 de febrero de 2011, enviado a la casilla fabian.huepe@hyf.cl, solicitó al requirente que confirmara tal circunstancia. Al respecto, el requirente, junto al abogado Fabián Huepe Artigas, informó el mismo día que no había recibido el oficio indicado ni otro similar. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en primer término, en cuanto a la información solicitada por el Sr. Etcheverry Baquedano, debe tenerse en consideración que, atendido lo dispuesto en el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, las actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, son, por regla general, públicos, y sólo excepcionalmente poseen el carácter de secretos o reservados, en la medida que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum calificado. 2) Que, por su parte lado, el órgano requerido ha invocado las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), y N° 2 de la Ley de Transparencia y, asimismo, ha señalado en sus descargos que el requirente podrá acceder a la información solicitada en las dependencias de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia, lo que deja en evidencia una contradicción en los argumentos invocados por dicho órgano en el caso particular y específico que le fue planteado y atendida la calidad de interesado del peticionario. 3) Que, a pesar de lo antes indicado, debe reiterarse que la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia exige la concurrencia de dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal, a saber: a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 4) Que, en la especie, el procedimiento destinado a reunir antecedentes por parte del Ministerio de Justicia para seleccionar un inmueble destinado a la construcción de un recinto carcelario penitenciario en la Provincia de Ñuble –lo que se realizó a través de un procedimiento no reglado, toda vez que no hay norma legal ni reglamentaria que lo regule–, tuvo por objeto requerir, en base a ellos, la adquisición de la propiedad seleccionada al Ministerio de Bienes Nacionales, a quien le corresponde adoptar la decisión final –todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del D.L. N° 1.939 –, lo que ha sido confirmado por el criterio expuesto por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 57.215, de 29 de noviembre de 2006 , que, además, le asigna a los antecedentes así reunidos el carácter de actos preparatorios de la compra directa que en definitiva se realice. 5) Que, en cuanto al segundo de los requisitos enunciados, el órgano requerido ha sostenido que la publicidad de los documentos solicitados afectaría sus funciones, toda vez que al conocerse las condiciones propuestas por los oferentes en un procedimiento inconcluso podrían generarse variaciones o imponerse condiciones de compra más onerosas o gravosas para dicha Cartera. Al respecto, debe considerarse que el procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Justicia tenía por objeto estudiar las ofertas formuladas respecto de distintos inmuebles ubicados en la Provincia de Ñuble, las que sólo han sido conocidas y evaluadas por dicha Cartera de Estado –según se desprende de los informado por el órgano requerido–, de modo que cada uno de los oferentes sólo ha conocido los términos en que se verificó su propia oferta. 6) Que, sumado a lo descrito en el considerando anterior, cabe considerar el que al Ministerio de Justica se le impone el deber de velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición del terreno para construir el centro penitenciario en comento, atendido especialmente lo dispuesto en la parte final del artículo 30 del D.L. 1.939, conforme al cual el gasto que origine la compra de un bien raíz se imputará al ítem respectivo del presupuesto del Servicio correspondiente. Por lo anterior resulta plausible que, conocidas todas las ofertas y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes en dicho proceso, la compra de dicho inmueble pueda verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, por la concurrencia de factores externos derivados precisamente de tal publicidad, tales como la modificación de los términos acordados con el propietario seleccionado (aumento del precio o de la modalidad de pago, por ej.) o el ofrecimiento de condiciones más favorables por parte de los propietarios no seleccionados, entre otras. Lo anterior llevará a este Consejo a acoger lo sostenido en este punto por la Subsecretaría de Justicia y, por lo tanto, a tener por configurada la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, rechazando en definitiva el presente amparo. 7) Que, por otro lado, el órgano requerido ha señalado, en los descargos formulados en esta sede, que «la publicidad de estos documentos, no habiéndose adoptado la medida, podría asimismo constituir una afectación a los derechos comerciales del resto de los oferentes» –alegación que, en definitiva, supone la invocación de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia–. Sin embargo, atendido lo indicado en el considerando precedente, este Consejo estima innecesario pronunciarse sobre la causal de secreto o reserva en comento. 8) Que, sin perjuicio de lo dicho, y atendido que el órgano requerido ha sostenido ante esta sede la eventual afectación de derechos comerciales del resto de los oferentes que participaron en el proceso, este Consejo le representa a la Subsecretaría de Justicia el no haber realizado el correspondiente traslado a dichos terceros, según lo dispone el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto no procede que los servicios se subroguen en la defensa de los derechos de particulares y desatiendan el mandato de la norma citada. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo presentado por don Alex Etcheverry Baquedano en contra del Ministerio de Justicia, por las consideraciones precedentes. II. Representar al órgano requerido que, al no haber dado traslado a los terceros cuyos derechos pudieran eventualmente verse afectados con la entrega de la información requerida, ha infringido lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, debiendo adoptar las mediodas administrativas necesarias para evitar, en lo sucesivo, que ante una situación similar se reitere la omisión representada. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Alex Etcheverry Baquedano y a la Sra. Subsecretaria de Justicia. Lo anterior, sin perjuicio de remitir la presente decisión al reclamante a través del correo electrónico fabian.huepe@hyf.cl, señalado a efectos de su notificación. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.