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DECISIÓN AMPARO ROL C2283-16</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Gene Fernández Llerena</p>
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Ingreso Consejo: 15.07.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 751 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2283-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de julio de 2016, don Gene Fernández Llerena solicitó a Gendarmería de Chile la siguiente información:</p>
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a) Respecto de la imponente Myriam Olate Berríos:</p>
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i. "Monto Pensión, que identifique total bruto, descuentos legales y monto líquido a pagar, respecto de la cual goza la imponente consultada y que fuera tramitado por ese servicio público.</p>
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ii. Identificación y copia del acto administrativo que emanado por Gendarmería concede y efectúa el cálculo de la pensión de retiro.</p>
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iii. Identificación y copia de la totalidad de actos que emanados por Gendarmería dieron como resultado la pensión de retiro de la que actualmente goza la imponente.</p>
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iv. Identificación de la fecha de inicio y término en Gendarmería de Chile por parte de la ex funcionaria.</p>
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v. Identificación de las normas jurídicas que constituyen el sustento jurídico para efectuar el cálculo de la pensión de retiro de los imponentes de Gendarmería de Chile pagadas por DIPRECA, que tramitadas por ese servicio Público superan las 60 UF.</p>
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vi. Identificación de los cargos, destinaciones y servicios efectuados por la imponente, mientras prestó servicios en Gendarmería de Chile.</p>
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vii. Identificación de los servicios públicos de esa Gendarmería de Chile, responsable en confeccionar, tramitar y finalmente validar la solicitud de retiro y/o renuncia que culminó con el pago de la pensión de retiro que actualmente goza la ex funcionaria.</p>
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b) Cantidad e identificación de ex funcionarios de Gendarmería de Chile, cuyas pensiones de retiro actualmente pagadas por DIPRECA, que tramitadas por ese Servicio Público superan las 60 UF.".</p>
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2) RESPUESTA: El 13 de julio de 2016, Gendarmería de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 1.593 señalando, en síntesis, que ese órgano no establece los montos de pensión de los funcionarios que pasan a retiro en la institución y que, por tanto no es responsabilidad de esa entidad el cálculo, validación, tramitación, y liquidación de las pensiones otorgadas a los ex funcionarios. En tal contexto, sugiere al solicitante requerir información a DIPRECA.</p>
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3) AMPARO: El 15 de julio de 2016, don Gene Fernández Llerena dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Oficio N° 7.451 de 29 de julio de 2016, autoridad que presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 1.258 de 16 de agosto de 2016, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La Dirección de Previsión de Carabineros es la entidad encargada de calcular y conceder pensión a los funcionarios de Gendarmería, a través de una resolución tramite que es visada por la Contraloría General de la República. En ese sentido, es importante destacar que dentro de Gendarmería existe una Oficina de Pensiones dependiente del Subdepartamento de Beneficio a las Personas del Departamento de Recursos Humanos cuyas funciones, respecto del trámite de pensión, van dirigidas a asesorar a los funcionarios en relación al proceso de solicitud, creando un expediente compuesto por documentación atingente al requerimiento, el cual es remitido a la entidad previsional.</p>
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b) En virtud de los hechos presumiblemente irregulares expuestos mediáticamente que podrían afectar la imagen y funcionamiento de Gendarmería de Chile, entre ellos los que dicen relación con pensiones de ex funcionarios y más de alguno de alta connotación pública, como es del caso de marras, según lo estipulado en la Resolución Exenta N° 5984, de fecha 12 de julio de 2016, emitida y suscrita por el ex Director Nacional de Gendarmería de Chile, Tulio Arce Araya la documentación pretendida, que pudiera obrar en poder de esa Institución, forma parte de un proceso sumarial, que se encuentra actualmente en plena sustanciación.</p>
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c) Cita lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto Administrativo en relación con el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia y concluye que la información solicitada es, efectivamente, un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política, y asimismo, el conocimiento o divulgación de dicha información afecta el debido cumplimiento de las funciones del Servicio, en atención a la investigación y esclarecimiento de los hechos denunciados. Lo anterior, es sin perjuicio de que la información sea pública una vez que las medidas sean adoptadas.</p>
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d) Por otra parte, invoca la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia en atención a la querella declarada admisible en el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, por las altas pensiones de algunos ex funcionarios de Gendarmería de Chile. Agrega que existe una investigación penal a cargo de la Fiscalía de Alta Complejidad la cual versa sobre las abultadas pensiones de esta Institución, entre ellas, la de la Sra. Myriam Olate, por tanto, y con el fin de no causar un desmedro en la investigación es aplicable la aludida hipótesis de reserva.</p>
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e) Finalmente, en relación con el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señala que el conocimiento o divulgación de los antecedentes solicitados, implica una vulneración clara a los derechos de las personas involucradas en los hechos mencionados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es un conjunto de antecedentes referidos al otorgamiento de una pensión de retiro a funcionarios de Gendarmería de Chile. En su respuesta el órgano reclamado sugiere al solicitante requerir información a DIPRECA atendido que no le compete establece los montos de pensión de los funcionarios que pasan a retiro en esa institución, sin embargo no procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, circunstancia que le será representada en lo resolutivo de la presente decisión. Posteriormente, con ocasión de sus descargos, denegó la entrega de la información fundado en el artículo 137, inciso segundo del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo en relación con el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia así como también en el artículo 21 N° 1, letra a), y 21 N° 2 del citado cuerpo normativo.</p>
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2) Que el sumario administrativo se encuentra regulado en los artículos 128 y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo. Según el artículo 137, inciso segundo de dicho cuerpo legal "El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". Sobre este punto conviene hacer presente que este Consejo ha señalado, a partir de sus decisiones de amparos roles C7-10, C858-10, C969-10, entre otras, que el procedimiento sumarial tiene carácter reservado mientras no se hayan formulado cargos, por cuanto "dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia". De lo indicado por la reclamada el sumario administrativo en que se contendría la información solicitada se encuentra en tramitación, en su fase indagatoria.</p>
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3) Que sin perjuicio de lo señalado anteriormente, esta Corporación ha sostenido igualmente que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 N° 5 y 1° transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas.</p>
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4) Que, a su turno, la Corte de Apelaciones de Santiago en diversas sentencias se ha pronunciado sobre la procedencia de otorgar determinados antecedentes de un sumario no afinado en tanto ello no sea en detalle y no se afecten los objetivos de la investigación. A título ejemplar resulta pertinente tener presente lo razonado por dicho Tribunal de Alzada en el considerando octavo de la sentencia Rol 7608-2012 en orden a que:" (...) el artículo 137 del Estatuto Administrativo dispone, en su inciso segundo, que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. El secreto del sumario administrativo, en primer lugar, comienza con su apertura, de donde aparece que las informaciones previas a su existencia, deben regirse por el principio de publicidad de los actos públicos, dado que las excepciones a este principio deben ser interpretadas en forma restrictiva por su propia naturaleza. (...) Por otro lado, la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira al éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada.".</p>
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5) Que, en la especie, la información solicitada se refiere a antecedentes de carácter objetivo generados con anterioridad al inicio del procedimiento sumarial en el cual la reclamada funda la reserva de la misma, como el monto de la pensión de retiro y el acto administrativo en que ello ha quedado establecido, información sobre la vida funcionaria de la ex servidora individualizada en la solicitud, el mero señalamiento de las normas jurídicas que rigen la materia y que han de constar en el acto administrativo pertinente, las unidades internas de la reclamada competentes sobre el particular, y la individualización de los ex funcionarios cuyas pensiones superaron un determinado monto. En dicho orden de ideas y aun cuando la información en análisis materialmente haya sido allegada al expediente sumarial que se encuentra en tramitación por el órgano reclamado, considerando su naturaleza, ésta no tiene el mérito de develar juicio o calificación jurídica alguna llevada cabo por el investigador que pudiere exponer de algún modo la línea investigativa seguida en el procedimiento disciplinario que instruye. Tampoco se evidencia de qué forma se puedan ver afectados los derechos de los funcionarios públicos, con la revelación de los mencionados antecedentes. Sobre el particular, cabe tener presente además que este Consejo accedió a entregar copia de las resoluciones de pensión de retiro de ex funcionarios de Carabineros de Chile, según se expresa en la decisión Rol C309-13, al indicar que "luego de la revisión de los tres ejemplares de resolución remitidos por la reclamada en sus descargos, este Consejo estima, que si bien su contenido hace alusión a los siguientes datos personales: Nombre, Rut y a la Ciudad en que se pagaría la pensión, corresponden a antecedentes incorporados dentro de un acto administrativo emitido con motivo del otorgamiento de una pensión con ocasión del término del ejercicio de una función pública, que permiten la adecuada identificación de los beneficiarios de la misma, resultando relevante su conocimiento para el ejercicio de un adecuado control social sobre el uso de los recursos públicos; por lo que su revelación no constituye una afectación de los derechos de sus titulares.".</p>
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6) Que, del mismo modo, en cuanto a lo señalado por la reclamada referida a la existencia de una investigación penal a cargo de la Fiscalía de Alta Complejidad por las pensiones concedidas a algunos ex funcionarios de Gendarmería de Chile - citando al efecto el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia- resulta pertinente precisar que los antecedentes requeridos no tienen que ver con diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía, de modo que se desestimará dicha alegación.</p>
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7) Que, en consecuencia y atendido que no se configuran las causales de reserva alegadas por Gendarmería de Chile, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada la entrega de la información solicitada al reclamante.</p>
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8) Que, con todo, en el evento de que la información solicitada en el literal a) no obre en poder de la reclamada deberá proceder conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia derivándola a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.</p>
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9) Que, por último, de no obrar en su poder la información solicitada en el literal b) deberá señalarlo expresa y fundadamente al solicitante y a este Consejo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Gene Fernández Llerena, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de respecto de la imponente Myriam Olate Berríos:</p>
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1. Monto Pensión, identificando total bruto, descuentos legales y monto líquido a pagar, respecto de la cual goza la imponente consultada y que fuera tramitado por ese servicio público. En el evento de que dicha información no obre en poder de la reclamada deberá proceder conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia derivándola a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.</p>
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2. Identificación y copia del acto administrativo que emanado por Gendarmería concede y efectúa el cálculo de la pensión de retiro. En el evento de que dicha información no obre en su poder dicha información deberá señalarlo expresa y fundadamente al solicitante y a este Consejo.</p>
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3. Identificación y copia de la totalidad de actos que emanados por Gendarmería dieron como resultado la pensión de retiro de la que actualmente goza la imponente.</p>
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4. Identificación de la fecha de inicio y término en Gendarmería de Chile por parte de la ex funcionaria.</p>
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5. Identificación de las normas jurídicas que constituyen el sustento jurídico para efectuar el cálculo de la pensión de retiro de los imponentes de Gendarmería de Chile pagadas por DIPRECA, que tramitadas por ese servicio Público superan las 60 UF.</p>
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6. Identificación de los cargos, destinaciones y servicios efectuados por la imponente, mientras prestó servicios en Gendarmería de Chile.</p>
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7. Identificación de los servicios públicos de Gendarmería de Chile, responsable en confeccionar, tramitar y finalmente validar la solicitud de retiro y/o renuncia que culminó con el pago de la pensión de retiro que actualmente goza la ex funcionaria.</p>
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b) Informar la Cantidad e identificación de ex funcionarios de Gendarmería de Chile, cuyas pensiones de retiro actualmente pagadas por DIPRECA, superan las 60 UF.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile haber señalado al solicitante que debía dirigir su solicitud a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y no haber procedido conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Gene Fernández Llerena y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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