Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2622-16

Reclamante:	CONSORCIO COPASA-CORSAN CORVIAM DOS LTDA
Reclamado:	DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "oferta económica completa, presentada por el Consorcio Besalco Arrigoni Montajes- Brundl en la Licitación del Contrato "Reposición sobre el río Biobío Puente Bicentenario Oriente y Poniente, Concepción -San Pedro de La Paz, región del Biobío" (Código SAFI 166.521), según acta de apertura de fecha 17-11-2011". El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de secreto del artículo 21 n°2 de la Ley de transparencia.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/24/2016
Consejeros:	-José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C217-13
Jurisprudencia a:	C2758-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C2622-16 Entidad pública: Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas. Requirente: Carlos Valeiro Solsona en representación de Consorcio Copasa-Corsan Corviam Dos. Ingreso Consejo: 09.08.2016. En sesión ordinaria N° 756 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2622-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de junio de 2016, don Carlos Valeiro Solsona, solicitó a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, la "oferta económica completa, presentada por el Consorcio Besalco Arrigoni Montajes- Brundl en la Licitación del Contrato "Reposición sobre el río Biobío Puente Bicentenario Oriente y Poniente, Concepción -San Pedro de La Paz, región del Biobío" (Código SAFI 166.521), según acta de apertura de fecha 17-11-2011". 2) RESPUESTA: Por medio de resolución exenta N° 3.397, de fecha 25 de julio de 2016, el órgano denegó la entrega de lo solicitado, por oposición del tercero interesado, esto es, del Consorcio Besalco Arrigoni Montajes- Brundl. 3) OPOSICION DE TERCERO INTERESADO: Por medio de carta de fecha 28 de junio de 2016, el Consorcio Belsaco-Arrigni Montajes-Brundl, se opuso a la entrega de la información solicitada, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Al efecto sostuvo que considerando que dicha información se ha entregado en el marco de un proceso de licitación en el cual el Consorcio no ha sido adjudicada, la información requerida es de tipo confidencial puesto que incluye información estratégica y reservada de la empresa, referida particularmente a precios, equipo profesional y otros, razón por la cual se estima que su exhibición afecta a los intereses de la empresa. Adicionalmente a lo consignado, dentro de la oferta económica se encuentra el Análisis de Precios Unitarios, documento que detalla partida por partida, cómo se componen los precios unitarios que el consorcio ofertó en la oportunidad y que al ser conocidos por la competencia constituye el traspaso de 70 años de desarrollo, investigación y acuerdos comerciales que ha suscrito la empresas. 4) AMPARO: El 09 de agosto de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido Órgano de la Adminstracion del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto agregó, en resumen, lo siguiente: a) Existe una omisión de requisitos formales para denegar la información, puesto que, si bien es cierto que se invocó la causal contenida en el artículo 20, ésta no ha sido fundamentada en concreto, toda vez que el Ministerio de Obras Públicas-Dirección de Vialidad, denegó la información sin fundamentar su negativa y escudándose en lo señalado por el Consorcio Besalco- Arrigono Montajes- Brundl. b) La oferta requerida puede ser conocida por cualquier interesado ya que estamos hablando de información que fue proporcionada en un proceso de licitación de acuerdo con esta regulación, esto es un proceso de licitación que se enmarca en un sistema público. Por lo tanto y, tal como lo ha reconocido el propio Consejo para la Transparencia, en el amparo Rol N° C217-13 "tratándose de un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento para permitir su control social, incluidas las propuestas económicas y técnicas presentadas por la empresa adjudicataria, pues estos antecedentes están contenidos en el expediente de un proceso licitatorio público y sirven de base o fundamento para la dictación de una determinada resolución administrativa, que en este caso resolvió la adjudicación de la licitación de que se trata" (El énfasis es agregado). 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, mediante oficio N° 8.281, de fecha 23 de agosto de 2016. Al efecto, el órgano, por medio de ordinario N° 9.789, de 13 de septiembre de 2016, señaló en síntesis, lo siguiente: a) El requerimiento de información dice relación con una licitación pública, llevada a cabo en el año 2011 con el propósito de contratar la obra "Reposición Puente Bicentenario". En dicho proceso participaron 9 oferentes, entre los cuales se cuentan los Consorcios Copasa Corsan Corviam Dos Limitada y Besalco - Arrigoni Montajes -Bründl, según consta en acta de apertura económica, cuya copia se adjunta. Luego, cabe señalar que la empresa adjudicataria del contrato fue, precisamente la reclamante, el consorcio Copasa Corsan Corviam Dos Limitada, a quien el Sr. Carlos Valeiro Solsona representa. b) Señalado lo anterior, cabe precisar que atendido que la documentación requerida no pertenece al adjudicatario de la obra y que, por el contrario, fue presentada por uno de los oferentes que perdió en el proceso licitatorio y además, tomando en cuenta que la información pedida corresponde a la oferta económica (completa) en donde se exponen una serie de variables cuantificadas elaboradas por el Consorcio Besalco - Arrigoni Montajes - Bründl, se estimó procedente dar curso al procedimiento establecido en el artículo 20 de la ley N° 20.285. c) En virtud de ello, con fecha 22 de junio de 2016, se remitió el oficio N° 6712 al Consorcio ya individualizado, con el objeto de notificarle de su derecho a oponerse a la solicitud de entrega de la información, quienes posteriormente negaron su entrega por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. d) Lo anterior, se hizo puesto que la propuesta económica contiene información cuya divulgación, eventualmente, podría afectar sus derechos comerciales o económicos. Sobre la materia, es útil anotar que una propuesta económica completa no es sólo el valor total del trabajo que se oferta, puesto que contiene el análisis de precios unitarios que implica mano de obra, rendimientos, costos, herramientas, depreciación, etc.; información que puede resultar estratégica para cualquier empresa, pues da cuenta de la gestión de su negocio, en la medida que es el ejercicio de la combinación de recursos y herramientas que dan como resultado una unidad del trabajo cotizado, con la calidad con la cual trabaja esa empresa en particular; su know how que, en definitiva implica uno de los activos de su organización. Luego, ante el riesgo de divulgar una información de este tipo, se optó por realizar la consulta pertinente. e) El tercero requerido, argumentó fundadamente su denegación. Según como ya se señaló, expresó que parte de la información requerida dice relación con el know how de su tarea, lo cual evidentemente representa un activo valioso, cuya divulgación lo expone a que otros tengan acceso a información que sólo a él le pertenecería; con ello se estimó que el requisito de expresión de causa se cumplió. El tercero no se limitó a oponerse, si no que expone motivos que pueden resultar plausibles, máxime que no fue el ganador de la licitación, por lo cual su oferta en particular no fue fundamento esencial de la resolución adjudicatoria (como si lo fue la oferta más conveniente, presentada por Copasa Corsan Corviam Dos Limitada). 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de esta Corporación, mediante Oficios N° 9.289, 9.290, y 9.291, todos de fecha 20 de septiembre de 2016, notificó al tercero interesado, esto es, al Consorcio Belsaco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl, a fin de que presente sus observaciones respectivas. Posteriormente, por medio de presentación de fecha 11 de octubre de 2016, el tercero solicitó el rechazo del presente amparo, alegando la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que la información requerida por el actor no puede ni debe ser entregada desde el momento que la misma constituye información confidencial y reservada de la empresa y de aquellas con las cuales, precisamente con un fin estratégico se prometió asociar, con la evidente finalidad de que en conjunto se pudiera mejorar las condiciones de la oferta por sobre otros oferentes, uniendo recursos económicos y humanos que no pueden ser revelados a terceros. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto, la entrega de la oferta económica completa presentada por el Consorcio Besalco Arrigoni Montajes- Brundl en la licitación del contrato "Reposición sobre el río Biobío Puente Bicentenario Oriente y Poniente, Concepción -San Pedro de La Paz, región del Biobío". 2) Que, a modo de contexto, se debe precisar que la licitación referida precedentemente, fue adjudicada por medio de resolución DGOP N° 327, de fecha 30 de diciembre de 2011, con toma de razón de fecha 27 de enero de 2012, al Consorcio Copasa-Corsan Corviam Dos, esto es, la reclamante en el presente amparo. De lo expuesto entonces, se colige que la oferta económica requerida en este amparo, no fue fundamento de la resolución adjudicatoria antes señalada, en los términos que lo exige el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, para determinar su publicidad. En efecto, ya que la oferta económica solicitada corresponde a un Consorcio, que no obtuvo la licitación en comento -Belsaco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl-. Luego, y aun cuando lo solicitado es una oferta que obra en poder de la Administración del Estado, es asimismo un documento elaborado y financiado por un privado, y que, como se puede apreciar, fue rechazado. 3) Que, dicho lo anterior, cabe señalar que el tercero interesado, esto es, Belsaco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl., alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo): a) En cuanto al primer requisito anotado en la letra a), cabe señalar que, lo requerido, comprende, según la empresa, el Análisis de Precios Unitarios, documento que detalla partida por partida, cómo se componen los precios unitarios que el consorcio ofertó en su oportunidad y que al ser conocidos por la competencia constituye el traspaso de 70 años de desarrollo, investigación y acuerdos comerciales que ha suscrito la empresa. Además, incluye información estratégica y reservada de la empresa, referida particularmente a precios, equipo profesional y otros. Asimismo, de acuerdo al artículo 76, del reglamento para Contratos de Obras Públicas, la oferta económica "incluirá un análisis detallado de costos, cuyo desglose será el establecido en el presupuesto oficial o el que se señale en las bases administrativas, y ciñéndose al mismo esquema considerado en éste; separadamente se indicarán los montos o porcentajes correspondientes a gastos generales desglosados detalladamente, y utilidades". Por lo tanto, y tratándose de una oferta que, de haber sido adjudicado, habría sido realizado por el Consorcio Belsaco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl., y no por terceros distintos a ésta, las características económicas de cómo se iba a desarrollar el mismo y, en general, las distintas especificaciones de la oferta, son conocidos principalmente por dicha empresa, y por el órgano público que tomó la decisión de rechazar oferta requerida, no resultando fácilmente conocidos antecedentes para ajenos a dicha empresa. b) En lo tocante al requisito expuesto en la letra b), se debe precisar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la circunstancia de que el tercero interesado se ha opuesto a la entrega de los antecedentes requeridos, oposición que se ha manifestado tanto ante el procedimiento de acceso ante el órgano requerido, como ante este Consejo. c) Finalmente, sobre el tercer requisito, que se lee en la letra c), es relevante señalar que la circunstancia que, en definitiva, el órgano haya rechazado la oferta solicitada en este amparo y haya conferido la licitación a otra empresa, permite que el Consorcio Belsaco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl, pueda volver a presentar nuevamente la oferta, eventualmente efectuando mejoras a sus características técnicas y/o económicas, lo que hace que el mantenimiento en reserva de la información que fue acompañada al órgano reclamado adquiera relevancia para dicho Consorcio, proporcionándole una mejora o ventaja competitiva, en tanto contiene información clave, por un lado, por cuanto contiene los antecedentes económicos considerados por la empresa para el desarrollo del proyecto; y, por otro, a efectos de optar nuevamente a otras licitaciones. 4) Que, en otro orden de ideas, el reclamante alegó que el órgano no fundamentó su negativa, escudándose en lo señalado por el Consorcio Besalco- Arrigono Montajes- Brundl. Al respecto, se debe precisar que el artículo 20 inciso 3°, de la Ley de Transparencia, dispone que "Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados (...)". En consecuencia, el servicio, a juicio de este Consejo, actuó de conformidad a lo establecido por el legislador, al negar la entrega de la oferta económica por oposición de tercero, no haciendo otra cosa que acatar el mandato legal aplicable a la materia. Por lo tanto, el amparo en esta parte será rechazado. 5) Que, por otro lado, el órgano trajo hizo presente la decisión que recayó sobre el amparo Rol N° C217-13, en donde este Consejo sostuvo que "tratándose de un proceso licitatorio de naturaleza pública convocado por un órgano de la Administración del Estado se justifica el conocimiento de todos los aspectos del referido procedimiento para permitir su control social, incluidas las propuestas económicas y técnicas presentadas por la empresa adjudicataria (...). Sin embargo, el reclamante no repara en que dicho criterio, este Consejo, lo aplica en aquellos casos en que se requiere información presentada por la empresa adjudicataria lo que, precisamente, no ocurre en la especie. Es por esta razón, que el Consejo, en ese mismo amparo, fundó la entrega de la información pedida indicando que "pues estos antecedentes están contenidos en el expediente de un proceso licitatorio público y sirven de base o fundamento para la dictación de una determinada resolución administrativa, que en este caso resolvió la adjudicación de la licitación de que se trata". 6) Que, en mérito de lo antes expuesto, es que este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por don Carlos Valeiro Solsona en representación de Consorcio Copasa-Corsan Corviam Dos, en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, por configurarse la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Carlos Valeiro Solsona, al Sr. Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y al Consorcio Besalco S.A.-Arrigoni Montajes-Bründl, en su calidad de tercero interesado, en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.