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DECISIÓN AMPARO ROL C2690-16</p>
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Entidad pública: Carabineros de Chile</p>
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Requirente: Oscar Saavedra Muñoz</p>
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Ingreso Consejo: 11.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 758 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol No C2690-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de julio de 2016, don Oscar Saavedra Muñoz solicitó a la Carabineros de Chile -en adelante e indistintamente Carabineros-, «información de la cantidad de oficiales, suboficiales y funcionarios recontratados por Carabineros de Chile durante el período del ex general Director Gustavo González y del actual jefe del servicio, Bruno Villalobos. Además, precisar el cargo o grado que tenía la persona al momento de pasar a retiro, el monto del dinero por que se le recontrató, en qué calidad se realizó esto, planta, contrato o honorario y el cargo que desempeñó».</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de agosto de 2016, el referido organismo indicó al requirente que respecto de la información consultada, esta estaba protegida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar. En tal sentido, indicó que «(...) cuando la norma establece el secreto de la información, ésta se basta a sí misma, sin que sea necesario fundamentar la forma específica como la publicidad produce perjuicio». Agregó, que igualmente resultaba aplicable la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por cuanto, recabar los antecedentes implicaría distraer a sus funcionarios del cumplimiento de sus funciones habituales.</p>
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3) AMPARO: El 11 de agosto de 2016, don Oscar Saavedra Muñoz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido organismo, fundado en que se había denegado la entrega de la información solicitada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el amparo y, mediante Oficio N° 8.295 de 23 de agosto de 2016, confirió traslado al Sr. General Director de Carabineros, quien mediante presentación de 5 de septiembre de 2016, presentó sus descargos y observaciones, reiterando lo ya expuesto en su respuesta al requerimiento. En tal sentido, agregó que el volumen de información que habría que revisar para recabar los datos solicitados supera los 5000 casos, expedientes que deberían ser revisados a fin de obtener los datos pedidos. Lo anterior, conlleva destinar a 5 de sus funcionarios durante un mes para recopilar la información materia del presente amparo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, primeramente, Carabineros de Chile denegó la entrega de la información consultada, en aplicación de lo previsto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar. Dicha disposición legal, dispone en su numeral tercero que «Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal».</p>
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2) Que, dicho lo anterior, corresponde señalar que el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de estos, Carabineros de Chile sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, lo cual afectaría el debido cumplimiento de sus funciones</p>
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5) Que tal argumentación, sin embargo, no señala ni acredita de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Por lo demás, la interpretación sostenida por Carabineros de Chile con respecto al artículo 436 del Código de Justicia Militar pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma.</p>
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6) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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7) El criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).</p>
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8) En consecuencia, los argumentos del órgano reclamado no cumplen con el juicio necesario de afectación, ponderación y proporcionalidad, sino que se sustentan sobre la base de meras aseveraciones, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la revelación de lo requerido, en el período consultado, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública. Por lo demás, en el presente procedimiento, la reclamada se ha limitado a invocar la hipótesis de reserva, sin acompañar antecedentes suficientes que permitan a este Consejo tener por configurada la hipótesis de reserva invocada para justificar la denegación de la información consultada. En efecto, Carabineros sólo alegó la concurrencia de la hipótesis de reserva, argumentando de modo expreso que basta su mera invocación para que información como la requerida sea mantenida en reserva.</p>
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9) Que ante similar requerimiento, sobre la dotación completa de la comisarías de Carabineros de Chile en la ciudad de Valparaíso, este Consejo razonó que «la reserva del número de personal o dotación policial de las unidades consultadas, cede en beneficio de la transparencia necesaria para el legítimo control social sobre el mismo, respecto de la aplicación de políticas de distribución de dotación policial, medios y mecanismos de destinación adecuados. Además, este Consejo estima que la divulgación de la información consultada permite, igualmente, ejercer el necesario control social respecto del cumplimiento de la función pública desempeñada por la institución, en particular sobre el modo que distribuye la dotación policial a nivel territorial y los criterios de política pública que la justifican, teniendo en consideración las diversas variables vinculadas a niveles de victimización, tasas de denuncias de delitos, prevención u otros, y su concordancia con los planes de seguridad pública y prevención de la violencia y el delito» ( amparo Rol N°1483-15 de 09/10/2015). En igual sentido, se pronunció recientemente esta Corporación en el caso C2367-16, de 15 de noviembre de 2016, ordenando a Carabineros entregar la dotación completa de la reclamada. En consecuencia, se desestimará la causal en comento.</p>
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10) Que igualmente, se desestimará la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada, toda vez que las circunstancias invocadas para justificar, la afectación del debido cumplimiento de sus funciones - asignación de cinco de sus funcionarios para recabar los datos pedidos durante un mes-, no resultan suficientes para acreditar el perjuicio al bien jurídico que la citada norma legal protege. En efecto, la obligación prevista en el cuerpo legal en comento -entregar información-, forma parte del conjunto de deberes que todo organismo público debe cumplir, dentro del contexto de sus funciones, por tal razón, y contando además la reclamada con un Departamento de Información Pública y Lobby, se colige que Carabineros de Chile está en posición de satisfacer el requerimiento, requiriendo para ello únicamente de un plazo adicional para la entrega de los datos pedidos. En consecuencia, se acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se requerirá a la reclamada que entregue a la reclamante la información consultada. Lo anterior, en un plazo de veinte días contados a partir de la notificación del presente acuerdo.</p>
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11) Que, finalmente, cabe señalar que la publicidad de información como la requerida, resulta esencial para el ejercicio de un control social efectivo sobre el uso y disposición de los recursos públicos por parte de Carabineros de Chile. En efecto, conocer los montos, número y funciones que desempeñó o desempeña personal recontratado en las filas de dicha institución, permitirá transparentar los montos destinados a personal que la reclamada vuelve a integrar a sus filas, no obstante, haber finalizado la prestación de sus servicios en calidad de miembros activos de dicha institución.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Oscar Saavedra Muñoz en contra de Carabineros de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile que:</p>
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a) Entregue al reclamante «la cantidad de oficiales, suboficiales y funcionarios recontratados por Carabineros de Chile durante el período del ex general Director Gustavo González y del actual jefe del servicio, Bruno Villalobos. Además, precisar el cargo o grado que tenía la persona al momento de pasar a retiro, el monto del dinero por que se le recontrató, en qué calidad se realizó esto, planta, contrato o honorario y el cargo que desempeñó».</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, de conformidad a lo señalado en el considerando 2° del presente acuerdo.</p>
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c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Oscar Saavedra Muñoz y al Sr. General Director de Carabineros de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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