DECISIÓN AMPAROS ROLES C2239-16 Y C2691-16. Entidad pública: Superintendencia de Pensiones. Requirente: Esteban Eduardo Veas. Ingreso Consejo: 09.07.2016 y 11.08.2016. En sesión ordinaria N° 747 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de octubre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos roles C2239-16 y C2691-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUDES DE ACCESO: Don Esteban Eduardo Veas solicita a la Superintendencia de Pensiones, lo siguiente: a) Con fecha 25 de mayo de 2016, solicitud que da origen al amparo rol C2239-16: una base de datos que contenga la siguiente información: i. "Identificación o registro (razón/rut) de todas las instituciones financieras directamente relacionadas a las sub-cuentas "bancos de inversiones nacionales" y "valores por depositar" para cada AFP". ii. "fecha, monto, fondo y AFP para las cuales la superintendencia detectó superávit y déficit de encaje diariamente requerido". iii. "Base de datos de la sección preguntas frecuentes, Total de Activos de los Fondos de Pensiones (millones de pesos), Activos de los Fondos de Pensiones del Sector Extranjero y Activo Disponible (millones de pesos), información diaria de cada fondo y de cada AFP (...) En lo posible y de no mediar mayores dificultades, ojala desde el año 1995 al 2008. Si agregar la misma información diaria para "Activos de los Fondos de Pensiones del Sector Extranjero", implicara mayor esfuerzo, me bastaría con el total de activos diarios por fondo y por AFP". b) Con fecha 24 de junio de 2016, solicitud que da origen al amparo C2691-16: la "base de datos "consolidada" de cambio entre fondos misma administradora, para todos los tipos de cuenta y para cada AFP": i. "Número de cambios o traspasos desde el fondo de origen hacia el fondo de destino". ii. "Monto total de los traspasos". iii. "Descripción o notas explicativas de los datos enviados". iv. "Indicar si los datos incluyen las solicitudes y/o convenios de traspasos futuros materializados". v. "Indicar si la comisión bravo utilizó la base de datos con errores que recibí el 20 de junio del 2016..." vi. "Favor indicar de manera clara y sencilla en que consiste "el máximo valor susceptible de canje sin contrapartida financiera de los cambios entre fondos". vii. "los cambios entre fondos (diarios) a partir desde el 01 de octubre del 2008 a la fecha". 2) RESPUESTAS: a) A la solicitud que da origen al amparo rol C2239-16: La Superintendencia de Pensiones, mediante ordinario N° 15.703, de fecha 30 de junio de 2016, responde la señalando, en síntesis, lo siguiente: i. En cuanto a lo solicitado en el punto i) del literal a) del requerimiento, entregan lo pedido al 31 de mayo de 2016. ii. Respecto a lo pedido en el punto ii) del literal a), hacen presente lo establecido en el artículo 40 del decreto ley N° 3.500, que establece nuevo sistema de pensiones - en adelante DL N° 3.500-, referente al mínimo de encaje que deben mantener las administradora de fondos de pensiones, no indicando un máximo. Ahora bien, en cuanto a las sanciones aplicadas a las administradoras, en el caso de déficit de encaje, éstas se encuentran disponibles en el enlace que indican. iii. En lo relativo a lo solicitado en el punto iii) del literal a) de la presentación, le remiten un archivo electrónico con la información referente al "cálculo del patrimonio" de los fondos de pensiones desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2015. Ahora bien, en cuanto a los períodos anteriores al 10 de agosto de 2002, no cuentan con una base de datos, ni siquiera con archivos digitales que sean susceptibles de ser entregados. En efecto, la información referida al período 1995 - 2002, se encuentra almacenada en un formato obsoleto, por lo que, sólo para recopilar la información pedida, conllevaría realizar una serie de acciones que son, latamente, señaladas. Todo lo cual, para el caso de existir aquella, pues debido a la obsolescencia de su sistema de almacenamiento, sumado al hecho que ya no la utilizan para sus fines de fiscalización, no se encuentra en sus dependencias y no ha sido revisada desde su almacenamiento, razón por la cual puede que parte de ésta no exista en su poder. El proceso de búsqueda y puesta a disposición del reclamante de lo solicitado, implica al menos 772 horas de trabajo de un funcionario, en consecuencia, corresponde aplicar la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. b) A la solicitud que da origen al amparo C2691-16: La Superintendencia de Pensiones, mediante ordinario N° 19.508, de fecha 5 de agosto de 2016, responde señalando, en síntesis, lo siguiente: i. En cuanto a lo solicitado en los puntos i) e ii) del literal b) del requerimiento, informan que no disponen de aquella con los detalles pedidos, ya que ésta sólo puede ser obtenida en forma semanal entre los años 2008 y 2011, la que le fue remitida en su oportunidad. ii. En lo relativo a lo solicitado en los puntos iii), iv) y v) del literal b) de la presentación, le informan que no existe descripción o notas explicativas de los datos enviados, como tampoco datos referentes a solicitudes y/o convenios de traspasos futuros materializados, por otra parte, informan, que la Comisión Asesora Presidencial sobre el Sistema de Pensiones no utilizó datos de traspasos de fondos diarios provenientes del informe diario. iii. Respecto a lo pedido en el punto vi) del literal b), señalan que la frase citada corresponde a la definición del código 20.160 "Cambios de Fondo misma Administradora" del pasivo exigible del Formulario D-1 del Informe Diario, la cual indica que "corresponde al monto de los traspasos enviados y recibidos de otros Fondos de Pensiones de la Administradora por el máximo valor susceptible de canje sin contrapartida financiera". La función de esta cuenta es registrar los cambios de cuentas personales entre los Fondos de Pensiones de la misma Administradora y en ella se registran los montos de los afiliados provenientes del patrimonio del Fondo (movimiento contable entre cuentas de patrimonio y pasivo sin movimientos de cuentas del activo de los Fondos de Pensiones). iv. Finalmente, respecto a lo solicitado en el punto vii) del literal b), hacen presente que no cuentan con lo pedido sobre traspasos futuros dado que no observa tal información en dicha tabla y no cuenta con otra fuente que permita contrastar los datos. 3) AMPAROS: Con fecha 9 de julio y 11 de agosto de 2016, don Esteban Eduardo Veas deduce amparos roles C2239-16 y C2691-16, a su derecho de acceso en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en lo siguiente: a) Amparo rol C2239-16: En que la información entregada respecto del punto ii) del literal a) del requerimiento, no corresponde a la solicitada y que estaría incompleta aquella proporcionada en lo pedido en el punto iii). Precisando que con relación al primer punto reclamado, indican un enlace con las sanciones cursadas, además de hacer referencia al DL N° 3500 para expresar que no existe un máximo de encaje sino un mínimo, todo lo cual no corresponde a lo solicitado. Por su parte, en lo referente al punto iii), no se entregan los datos correspondientes a las AFP Bansander, Magister y Santa María, así como tampoco, los antecedentes pertinentes desde el año 1995 a la fecha. b) Amparo rol C2691-16: En que la información entregada no corresponde a la solicitada, precisando que niegan la existencia de "datos diarios desde el 2008 al 2011, hecho que será demostrado como falso mediante este proceso" y además, requiere se aclare la frase que indica en el punto vi). 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficios N° 7.175 y N° 8.296, de fecha 21 de julio y 23 de agosto de 2016, respectivamente, para que formule sus descargos y observaciones. El órgano reclamado, por medio de oficios ordinarios N° 19.727 y N° 22.694, de fecha 8 de agosto y 8 de septiembre de 2016, señala, en síntesis, lo siguiente: a) Respecto del amparo C2339-16: i. En lo referente a lo solicitado en el punto ii), consignan que no mantienen un registro respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones que han incurrido en déficit de encaje, encontrándose en el sitio web las sanciones que tenían relación con la transgresión al encaje requerido, que fue lo que se indicó al recurrente. Ahora bien, en lo referido al "superávit" de encaje, tal como se indicó dicho concepto no se encuentra incorporado en el artículo 40 del DL N° 3.500, que se refiere de manera clara y precisa a la aplicación de sanciones por "déficit" o no mantención de un "mínimo de encaje". Luego y como es obvio, al no existir en la ley sanciones por "superávit", no mantienen información en ese sentido. ii. En lo que respecta al punto iii), en lo referente a los datos de AFP Bansander, Magister ni Santa María, informan que para proceder a su entrega sería necesario extraerlas de las Bases de Datos históricas (20.000 informes aproximadamente), estimando el tiempo que destinarían en aquello en 6 meses. Por ello, y si se considerara este requerimiento como una nueva solicitud de información, correspondería aplicar a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra c), de la Ley de la Ley de Transparencia. Finalmente, en cuanto a la información para el periodo 1995 a 2002, reiteran lo indicado en su respuesta. b) Respecto del amparo C2691-16: i. Con relación a la información requerida por el recurrente referida a los cambios de fondos, misma administradora, diarios, no cuentan con aquella, ya que dicha data sólo puede ser obtenida en forma semanal entre los años 2008 y 2011, tal como se expuso en su respuesta. ii. En cuanto a lo solicitado en el punto vi), el reclamante ha planteado una situación de carácter general relativa a la aplicación de procedimientos contenidos en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, para lo cual no procede aplicar el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, de modo que el reclamo no queda comprendido en aquellas materias que de acuerdo a lo dispuesto en el citado cuerpo legal, debiendo ser tramitado en conformidad a los procedimientos generales que regulan la materia. Por lo tanto, con esta misma fecha han ingresado una presentación al sistema general de ingreso que tiene ese organismo, a objeto de proceder a su análisis y posterior resolución mediante oficio ordinario que se remitirá al recurrente. 5) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: El reclamante, mediante correo electrónico de fecha 3 de agosto de 2016, reitera el objeto de su amparo C2239-16. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9° de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos roles C2239-16 y C2691-16, existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos por medio de su revisión en conjunto. 2) Que, el amparo rol C2239-16, se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada y que la proporcionada estaría incompleta; circunscribiéndose el objeto de éste a lo pedido en los puntos ii) y iii) del literal a) del N° 1 de la parte expositiva de la presente decisión. Al respecto, la Superintendencia de Pensiones, argumenta inexistencia y la configuración de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, respectivamente. 3) Que lo solicitado en el punto ii) del literal a) del requerimiento, se refiere al registro de los superávit y déficit de encaje diarios detectados por la Superintendencia de Pensiones, indicando la fecha, el monto, el fondo y la Administradora de Fondo de Pensiones, respectiva; respecto del cual, el órgano reclamado, alega que no cuentan con dichos antecedentes. En este punto, cabe tener presente que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual ésta no obraría en su poder, acreditándolo de forma fehaciente. En la especie, la Superintendencia de Pensiones sostiene, en sus descargos, que no mantiene un registro respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones que han incurrido en déficit de encaje, sólo lo tienen con relación a las sanciones aplicadas por transgresión al encaje mínimo requerido, en atención a lo dispuesto en el artículo 40 del DL N° 3.500. Además, señalan que dicho cuerpo normativo no hace alusión alguna, menos aún sanciona, el superávit de encaje consultado, razón por la cual, no mantienen registro de tal información. 4) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo, en este punto, por la inexistencia de lo requerido. 5) Que con relación a lo requerido en el punto iii) del literal a) del requerimiento, la disconformidad del reclamante dice relación con que no le habrían proporcionado la información relativa al período que va del año 1995 a 2002, así como tampoco, la correspondientes a todas las Administradoras de Fondos de Pensiones. Por su parte, el órgano reclamado argumenta que respecto a lo pedido se configuraría la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En este punto, cabe hacer presente que dicha causal permite reservar aquella información referida a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. En tal sentido el artículo 7° numeral 1°, letra c), del Reglamento de la ley mencionada, establece que se distrae a los funcionarios de sus labores cuando la satisfacción de un requerimiento "requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales". 6) Que, este Consejo ha establecido que la causal alegada sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. En dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". 7) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, la configuración de la causal alegada, supone una ponderación de hecho sobre los aspectos como el volumen, costo de oportunidad o la naturaleza y complejidad de lo requerido, entre otros. En este sentido, la Superintendencia de Pensiones, da cuenta de las complejidades de acceder a la información pedida correspondiente al período que va del año 1995 a 2002, debido a la forma en que se almacenaba ésta en esos años, por lo que, sostienen que en caso de que llegara a existir, se encontraría en medios magnéticos que harían casi imposible su entrega debido a la obsolescencia de su sistema de almacenamiento, cuyo proceso de rescate y elaboración implicaría al menos 772 horas de trabajo de un funcionario; sin considerar el tiempo destinado a ponerla a disposición del reclamante. Lo expuesto precedentemente, se estima que conlleva la distracción del cumplimiento habitual de las funciones, con el evidente perjuicio del normal quehacer institucional del órgano reclamado. En consecuencia, se rechazará el amparo, en este punto, por configurarse la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. 8) Que, por su parte, la información solicitada correspondiente a tres Administradoras de Fondos de Pensiones durante el período que va del año 2002 a 2008, también se deniega, por la causal establecida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, sin embargo, se indica a modo general que para proceder a su entrega se tardarían un total de 6 meses, puesto que deben extraerla de su base de datos histórica. Dicha argumentación, carece de la suficiencia necesaria para acreditar la distracción indebida alegada, más teniendo en cuenta, que el tiempo informado es más del doble de aquel considerado para poner a disposición del reclamante información más antigua, numerosa y que no se encuentra sistematizada. Por lo tanto, al no proporcionar los elementos de convicción que tornen plausible la hipótesis de reserva invocada, se acogerá el amparo en este punto, descartando la concurrencia de la causal de excepción alegada. 9) Que el amparo rol C2691-16, se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada, circunscribiéndose el objeto de éste a lo requerido en los puntos i), ii) y vi) del literal b) del requerimiento. 10) Que, respecto a lo requerido en los puntos i) e ii) del literal b) de la solicitud, el órgano reclamado sostuvo, tanto en su respuesta como en sus descargos, que no disponen de aquella con los detalles pedidos, ya que ésta sólo puede ser obtenida en forma semanal entre los años 2008 y 2011, la que le fue remitida en su oportunidad. Sin embargo, nada informa referente a lo pedido correspondiente a los años 2012 a la fecha. 11) Que respecto a la base de datos pedida referente a los cambios de fondo diarios de la misma administradora correspondiente a los años 2008 a 2011, la disconformidad del reclamante dice relación con que considera falsa la alegación de inexistencia realizada por el órgano reclamado. En este punto, cabe tener presente lo razonado en el considerando tercero y cuarto de la presente decisión, respecto de la alegación de inexistencia que realizan los órganos de la Administración del Estado, en consecuencia, no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede, se rechazará el amparo en este aspecto, por la inexistencia de lo pedido. 12) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, en lo relativo a la base de datos pedida referente a los cambios de fondo diarios de la misma administradora correspondientes a los años 2011 a la fecha, el órgano reclamado nada sostiene, razón por la cual, se acogerá el amparo en este punto, y en el evento de que aquella no existiera, informarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. 13) Que, lo solicitado en el punto vi) del literal b) del requerimiento es que el órgano reclamado indique de manera clara y sencilla en qué consiste "el máximo valor susceptible de canje sin contrapartida financiera de los cambios entre fondos". En su respuesta, aquel informa que la frase citada corresponde a una definición del pasivo exigible del Formulario D-1 del Informe Diario, señalando la función de ésta. Por su parte, la disconformidad del reclamante con la respuesta dice relación con que la explicación otorgada no habría resultado suficientemente clara. Finalmente, con ocasión de sus descargos, la Superintendencia de Pensiones informa que, al no tratarse de una solicitud amparada por la Ley de Transparencia, ingresaron una presentación a su sistema general de ingreso, a objeto de proceder a su análisis y posterior resolución mediante oficio ordinario que se remitirá al recurrente. 14) Que, de este modo, del tenor literal de lo solicitado, se concluye que no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado, en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino más bien requieren de un pronunciamiento del órgano reclamado, que dé cuenta de su actuar, y que no pueden ser satisfechas, simplemente, con una respuesta afirmativa o negativa. En consecuencia, tal requerimiento no se enmarca en el ejercicio del derecho de acceso a la información, por lo que no cabe pronunciarse a su respecto en esta sede, razón por la cual, se rechazará el amparo en este punto. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Esteban Eduardo Veas en contra de la Superintendencia de Pensiones, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones: a) Hacer entrega al reclamante de la Base de datos de la sección preguntas frecuentes, Total de Activos de los Fondos de Pensiones, Activos de los Fondos de Pensiones del Sector Extranjero y Activo Disponible, información diaria de cada fondo y de las Administradoras de Fondo de Pensiones Bansander, Santa María y Magister, desde el período que va del año 2002 a 2008. b) Hacer entrega al reclamante de la base de datos pedida referente a los cambios de fondo diarios de la misma administradora correspondientes a los años 2011 a la fecha de la solicitud, y en el evento de que aquella no existiera, informarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo. c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Esteban Eduardo Veas y al Sr. Superintendente de Pensiones. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.