Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C24-11

Reclamante:	JUAN CARLOS CARDENAS NUÑEZ
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA (SERNAPESCA)
Resumen del caso: Se dedujo amparo denegada por SERNAPESCA, a la solicitud de información sobre las consultas relativas al centro de cultivo de salmones de la empresa Acuimag S.A., ubicado en Bahía Perales, Provincia de Última Esperanza, Región de Magallanes y Antártica chilena. El Consejo estimó que el órgano no ha dado adecuado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/16/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Decreto Supremo 430 1992 Ley de Pesca Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C227-10 C446-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Medio Ambiente

DECISIÓN AMPARO ROL C24-11 Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA) Requirente: Juan Cárdenas Núñez Ingreso Consejo: 14.01.2011 En sesión ordinaria N° 229 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C24-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley General de Pesca y Acuicultura; la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente; el D.S. N° 499, de 1994, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Acuicultura; el D.S. N° 320, de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Reglamento Ambiental para la Acuicultura; la Resolución N° 3612/2009, de la Subsecretaría de Pesca; los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de diciembre de 2010 don Juan Cárdenas Núñez solicitó al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca (en adelante, indistintamente, SERNAPESCA o el Servicio) responder trece consultas relativas al centro de cultivo de salmones de la empresa Acuimag S.A., ubicado en Bahía Perales, Provincia de Última Esperanza, Región de Magallanes y Antártica chilena. Entre ellas, requirió “el envío de las cinco INFAS (informes ambientales) presentadas por el centro de cultivo de Bahía Perales, tal como Sernapesca informa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Esto, en el marco de la evaluación de la DIA (declaración de impacto ambiental) que Acuimag presentó para ampliar y modificar el uso dado al centro salmonero Bahía Perales”. 2) RESPUESTA: El 31 de diciembre de 2010, mediante Ordinario N° 520183010, el Director Nacional del SERNAPESCA accedió a la entrega parcial de la información requerida, contestando, exclusivamente, las consultas concernientes a la siguiente información: (i) si el Servicio autorizó la instalación de un incinerador en el centro de cultivo; (ii) si la empresa cuenta con permisos para incinerar sus salmones muertos; (iii) el tonelaje de salmón incinerado; (iv) razón sanitaria para que la empresa haya presentado cinco proyectos de instalación de incineradores en la región de Magallanes; (v) si el Servicio posee información sobre el tipo de contaminantes emitidos por los procesos de incineración; (vi) tonelaje de mortalidad remitido al vertedero de Punta Arenas; (vii) si el Servicio autorizó su transporte; (viii) volumen de producto que será procesado para consumo humano y si éste cumplió con el “período de carencia” requerido; (ix) destino de la producción del centro; (x) si se han autorizado procesos de “engorda” en el centro; (xi) si el centro registra sobreproducción; y (xii) se le indique el centro de cultivo de la empresa que no cuenta con concesión de acuicultura. Sin embargo, denegó el acceso a los informes de antecedentes ambientales (INFA) del centro de cultivo Bahía Perales (transcrita precedentemente), fundado en la oposición de la empresa Acuimag S.A. 3) OPOSICIÓN DEL TERCERO: Mediante Oficio Ord. N° 160388010, de 13 de diciembre de 2010, el Director Nacional de SERNAPESCA informó a la empresa “Acuimag S.A.” acerca de la solicitud de información precitada y su derecho de oposición a la entrega de la misma, quien ejerció éste, mediante carta certificada de fecha 17 de diciembre de 2010. Al efecto, argumentó que la información podría ser utilizada para dañar la imagen de la empresa y se trataría de antecedentes estratégicos de la misma, relativos al manejo de su actividad productiva y estrategia comercial, por lo que su conocimiento por la competencia la dejaría en una posición desventajosa, vulnerando su derecho de propiedad y sus derechos de carácter económico y comercial. 4) AMPARO: El 14 de enero de 2010 don Juan Cárdenas Núñez reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información denegada por el organismo, fundado en la eventual afectación de derechos de la empresa salmonera Acuimag S.A. Al respecto, argumenta lo siguiente: a) Hace presente que en dicho centro de cultivo fue detectado oficialmente, el 5 de noviembre del 2010, el primer brote de virus lSA en la Región; su organización (Ecoceanos) ha dado seguimiento a este evento sanitario, detectando graves irregularidades sanitarias y ambientales que podría afectar la salud pública, el medio ambiente y derechos de los consumidores. Agrega que fundado en ellas, ha solicitado al Ministerio de Salud la evaluación sanitaria del producto para determinar las condiciones para su consumo inocuo y ha requerido prohibir el consumo humano de peces de cultivo que provengan de mortalidades masivas. b) Argumenta que la “Política Nacional de Inocuidad de los Alimentos” establece, entre otros, el principio de transparencia y participación en el proceso de análisis de riesgo, y la Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, asegura el derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes ofrecidos y otras características relevantes de los mismos, y el derecho al consumo de alimentos inocuos, sanos y seguros. c) Sostiene que el Reglamento de medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, también denominado Reglamento Sanitario o RESA (D.S. N° 319/2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), en su artículo 5°, inciso segundo, establece una acción administrativa popular en materia de protección del patrimonio sanitario del país, por lo que la información relativa a ello es de naturaleza pública: “…cualquier persona que tuviera noticia acerca de brotes de enfermedades de que trata este artículo podrá informar al Servicio, acompañando los antecedentes correspondientes, para efectos de iniciar una investigación oficial”. d) Reclama que el Servicio solo se pronunció sobre algunas consultas -aquellas transcritas en el número 2° precedente- y no sobre el envío de informes ambientales (INFA) –descrito en el número 1° precedente. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca, mediante el Oficio N° 91, de 18 de enero de 2011, quien respondió al mismo el 8 de febrero de 2011, mediante Ord. N° 520011811, señalando que denegó el acceso a la información concerniente a los informes ambientales de la empresa Acuimag S.A., por aplicación del procedimiento de oposición reglado por el artículo 20 de la Ley de Transparencia. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Mediante Oficio N° 90, de 18 de enero de 2011, se confirió traslado del presente amparo al representante legal de Acuimag S.A., el que fue contestado el 10 de febrero de 2011 por don Álvaro Varela Walker y don Hugo Reyes Prudencio, representantes de Servicios de Acuicultura Acuimag S.A., quienes expusieron, en resumen, los siguientes descargos y observaciones: a) Señalan que la información solicitada puede ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la empresa, ya que algunas organizaciones obtienen altos dividendos por hacer propaganda adversa a su compañía. b) Sostienen que los artículos 66 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y 13 del Reglamento del Registro Nacional de Acuicultura (D.S. N° 499/1994, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción) reconocen el carácter secreto de la información requerida. c) Hacen presente las siguientes disposiciones normativas: i) Los artículos 1°, 2°, 3°, 4° letra e), 5° letra b) y 10 del D.S. N° 464 del MINECON, relativos al procedimiento para la entrega de información de actividades pesqueras y acuicultura al SERNAPESCA y el carácter confidencial de dicha información. ii) Los artículos 21, 21 bis, 22 y 76 del D.S. N° 319, del MINECON, que aprobó el reglamento de medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas (RESA), concernientes al registro de ingresos y salidas de especies hidrobiológicas vivas o muertas y su condición sanitaria; el monitoreo de enfermedades de alto riesgo y la comunicación de sus resultados al Servicio; su registro sanitario; y las facultades de inspección del SERNAPESCA. iii) Los artículos 2, letras e), g), h) y p), 19, 20, 21 y 21 bis del D.S. N° 320, del MINECON, que aprobó el Reglamento Ambiental para la Acuicultura (RAMA), relativos a la elaboración del informe ambiental de los centros de cultivo y el deber de ser entregados al SERNAPESCA. d) Argumentan que la empresa es propietaria de las concesiones que le han sido otorgadas por el Estado, lo que ampara su derecho de propiedad sobre toda la información que ella genere en el marco de sus actividades, por lo que no corresponde permitir su usufructo a un tercero. Agregan que, conforme a la normativa precitada, los titulares de concesiones están obligados a informar al Servicio todo aquello que diga relación con las condiciones ambientales y sanitarias que afecten las áreas que le han sido otorgadas en concesión, con la única y exclusiva finalidad de que ejerza sus facultades fiscalizadoras, corroborando el cumplimiento de la normativa vigente. e) Por otra parte, argumentan que la divulgación de la información requerida develaría parte importante del funcionamiento de la compañía, el manejo de su actividad productiva y su estrategia comercial, lo que vulneraría su derecho de propiedad sobre las concesiones y sus derechos de carácter comercial y económico. Al efecto, en aplicación de los criterios reconocidos por el Consejo para la Transparencia para determinar el carácter estratégico de la información para la empresa y su potencial de afectación de los derechos comerciales y económicos (cita la decisión que resolvió los amparos Roles C227-10 y C446-10), afirman lo siguiente: i) Lo solicitado es información secreta, pues no es de fácil acceso para personas que se encuentran en el círculo de la acuicultura, lo que acredita la presente solicitud. ii) La empresa ha efectuado razonables esfuerzos para mantener en secreto la información, pues se ha divulgado solamente al Servicio para el cumplimiento de sus funciones, la compañía ha manifestado su ánimo de mantenerla en secreto mediante su oposición a la entrega, dando lugar al procedimiento de acceso a la información. iii) La información posee un valor comercial por ser secreta, toda vez que los resultados de los INFA son determinantes a la hora de sembrar y cosechar el centro cultivo, cuestión que dice directa relación fundamentalmente con el nivel de producción del centro, y su divulgación permitiría determinar la biomasa de su centro de cultivo y su producción, determinando parte de sus resultados comerciales. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el reclamante ha requerido al Servicio Nacional de Pesca acceso a cinco informes de antecedentes ambientales (INFA) del centro de cultivo Bahía Perales de titularidad de la empresa Acuimag S.A. 2) Que, según establece el artículo 87 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (D.S. N° 430/1992, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, General de Pesca y Acuicultura), el Reglamento Ambiental para la Acuicultura –en adelante, el Reglamento Ambiental– regulará las medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos que exploten concesiones o autorizaciones de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de carga de los cuerpos de agua, asegurando la vida acuática y la prevención del surgimiento de condiciones anaeróbicas en las áreas de impacto de la acuicultura. Al efecto, dispone que las condiciones aeróbicas de las concesiones de acuicultura se verificarán mediante la elaboración de informes ambientales de cada centro de cultivo. Asimismo, preceptúa que el incumplimiento de cualquiera de las medidas establecidas en dicho reglamento será sancionado conforme a las normas del Título IX de la Ley General de Pesca y Acuicultura, relativo a las infracciones, sanciones y procedimientos. 3) Que, por su parte, el artículo 3° del Reglamento Ambiental para la Acuicultura (D.S. N° 320/2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción) reconoce que la información ambiental es un instrumento para la conservación y evaluación de las capacidades de los cuerpos de agua, y se entenderá que se supera la capacidad de un cuerpo de agua cuando el área de sedimentación presente condiciones anaeróbicas –las que define como la condición que indica la ausencia de oxígeno disuelto en el agua intersticial de los primeros tres centímetros del sedimento (artículo 2°, letra h)–; momento en el cual el centro de cultivo no podrá ingresar nuevos ejemplares en él, mientras no se restablezcan las condiciones aeróbicas (artículo 20). 4) Que el Reglamento Ambiental preceptúa que se entenderá por “información ambiental (INFA)” el informe de los antecedentes ambientales de un centro de cultivo en un período determinado (artículo 2°, letra p). La INFA deberá ser elaborada y suscrita por un profesional o persona jurídica que cuente con profesionales que acrediten especialización o experiencia en materias marinas, limnológicas o ambientales. Sin perjuicio de lo anterior, el análisis que realicen los laboratorios para la elaboración de la INFA deberá ser realizado por laboratorios acreditados ante el Sistema Nacional de Acreditación, administrado por el Instituto Nacional de Normalización (artículo 21). El contenido y la metodología de dicho informe será fijados por una resolución de la Subsecretaría de Pesca, la que “sólo podrá establecer requerimientos relativos a la descripción de la ubicación y topografía del centro, características hidrográficas del sector, número y ubicación de los sitios de muestreo, registro visual del área, información relativa a especies exóticas bentónicas, parámetros y variables ambientales en el sedimento y columna de agua, y sus límites de aceptabilidad, y las condiciones técnicas bajo las cuales deberá efectuarse la obtención, traslado y análisis de las muestras” (artículo 16). En efecto, el párrafo 14 la Resolución N° 3612/2009, de la Subsecretaría de Pesca, que aprueba las metodologías para elaborar el citado informe ambiental, dispone que los centros de cultivo, dependiendo de las categorías a las que pertenezcan, deberán informar a SERNAPESCA los siguientes antecedentes: a) Plano Batimétrico y de sustrato, ubicación actual de los módulos de cultivo, de las transectas y estaciones de muestreo y referencia; b) Registro visual; c) Granulometría del sedimento; d) Materia orgánica total del sedimento; e) Macrofauna bentónica; f) Potencial Redox, pH y temperatura del sedimento; g) Oxigeno disuelto en la columna de agua, expresado tanto en concentración como en porcentaje de saturación de oxígeno de la columna de agua; h) Temperatura de la columna de agua; i) Conductividad /salinidad de la columna de agua; 5) Que el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA), incorporado por la Ley N° 20.417, de 2010, consagra el derecho de acceder a la información de carácter ambiental en poder de la Administración, de conformidad con la Ley Nº 20.285, entendiendo por información ambiental, según indica su letra d), “los informes de cumplimiento de la legislación ambiental”. 6) Que el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA), incorporado a dicho cuerpo normativo por la Ley N° 20.434, de 2010, preceptúa que, “[s]in perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo”. 7) Que, conforme a lo anterior, la información requerida por el reclamante es información de naturaleza ambiental, en los términos los artículos 2°, letra p), y 3° del Reglamento Ambiental, cuyo carácter público ha sido declarado expresamente por el legislador en los artículos 31 bis de la LBGMA y 90 quáter de la LGPA. Máxime, cuando aquellos informes elaborados con posterioridad a la vigencia del artículo 31 bis antes citado (abril de 2010) debiesen encontrarse publicados en el sitio electrónico del Servicio, lo que posibilitaría, según el caso, contestar la solicitud del reclamante en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia, comunicándole la fuente, lugar y forma de acceder a ella, por encontrarse permanentemente a disposición del público. 8) Que revisado el sitio electrónico del SERNAPESCA el 4 de marzo de 2011 (www.sernapesca.cl), se observó que éste mantiene en su página de inicio un banner o aviso denominado “INFA”, el que permite ingresar a la sección “Informes Sanitarios y Ambientales Acuicultura” , cuyo link “informes ambientales” contiene únicamente 3 informes de “diagnóstico ambiental de la acuicultura chilena”, correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, y un documento denominado “Informe Ambiental N° 1 – 2009”, de junio de 2009, el que sólo explica criterios temporales para la presentación de INFA por los centros de cultivo, sin informar sobre sus resultados ambientales. 9) Que, en suma, según ha observado este Consejo, en el citado sitio electrónico no se encuentran publicados los resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo, ni se informa los motivos de su ausencia. Al respecto, cabe consignar que la época de presentación de informes ambientales es variable según la actividad de cada centro, por lo que algunos centros podrían no haber presentado sus INFA aún. Por ejemplo, según ordena el Reglamento Ambiental, en los centros de cultivo de esmoltificación de peces, los muestreos de la INFA se realizarán dos meses antes de la última cosecha que se realice dentro del año calendario –inciso 2° del artículo 19–, en cambio, en los centros de cultivo con sistema de producción extensivo la INFA deberá ser entregada cada dos años –inciso 4° del artículo 19–. 10) Que, con todo, lo descrito precedentemente permite concluir que el órgano no ha dado adecuado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura; por tanto, siendo competencia de este Consejo requerir a los órganos de la Administración para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención a público a la legislación sobre transparencia –parte final del artículo 33, letra d), de la Ley de Transparencia– y promover la publicidad de la información de los mismos, por cualquier medio de publicación –letra c) del mismo artículo 33–, se resolverá, en definitiva, requerir al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca divulgar en su sitio electrónico la información indicada por citado el artículo 90 quáter, toda vez que con ello se aseguraría el adecuado cumplimento de sus obligaciones en materia de acceso a la información. 11) Que, por otra parte, cabe representar al Servicio que, en el futuro, resulta inoficioso que comunique requerimientos de información ambiental, a quien proporcionó tales antecedentes para que pueda oponerse a su entrega. Ello, pues al establecer expresamente los ya citados artículos 31 bis de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura su publicidad, no puede sostenerse que en estos casos exista la potencial afectación de derechos de terceros a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, los argumentos planteados resultan suficientes para rechazar la oposición presentada por la empresa Acuimag S.A. en el presente caso. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Juan Cárdenas Núñez en contra de la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Pesca, por los fundamentos antes expuestos. II. Requerir al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca para: a) Hacer entrega de la información solicitada, en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada. b) Divulgar en su sitio electrónico la información indicada por citado el artículo 90 quáter o, en su defecto, informar en ella los motivos de su ausencia, en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo don Juan Cárdenas Núñez, al representante legal de Acuimag S.A. y al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.