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DECISIÓN AMPARO ROL C2743-16</p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Valeria García Arce</p>
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Ingreso Consejo: 17.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 758 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2743-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de julio de 2016, doña Valeria García Arce solicitó a la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas "el contenido de la oferta técnica y económica de la empresa Constructora SALFA S.A., entregada en la licitación "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, ID Mercado Público 5048-87-LP14". En sus observaciones señaló: "Se solicita según lo indicado en el punto 3.3 de las Bases Administrativas Generales lo siguiente: a) Carta oferta del proponente con valor total de su propuesta; b) Presupuesto desglosado según itemizado; c) Análisis de precios unitarios; d) Gastos generales y utilidades detalladas. Y su oferta técnica completa e íntegra.".</p>
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2) RESPUESTA: El 17 de agosto de 2016, la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 3751 de la misma fecha, señalando que conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se remitió el oficio N° 8270 de 3 de agosto de 2016 a Constructora SALFA S.A., la cual se opuso a la entrega de la información mediante carta de 8 de agosto de 2016, indicando que su oposición se funda en síntesis en lo siguiente:</p>
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a) Constructora SALFA S.A. se encuentra ejecutando la obra "Ampliación Ruta 7, Sector Río Puelche-Pelluco, Región de Los Lagos. Dicha obra le fue adjudicada a SALFA S.A. en una licitación pública en razón de haber presentado la oferta más conveniente para el interés fiscal.</p>
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b) La documentación requerida contiene información comercial estratégica y sensible para Constructora SALFA S.A., ya que es en virtud de ella que la empresa pudo ofrecer y puede continuar ofreciendo en el futuro, superando a los demás oferentes, las condiciones más convenientes para el interés fiscal. De este modo, se configura la causal de oposición a la entrega de la información contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) El Consejo para la Transparencia ha considerado razones suficientes para oponerse a la divulgación de información, el hecho que: (i) La información del requerido no había sido divulgada; (ii) haber procurado el requerido en no divulgarla; y (iii) Tener un valor comercial estratégico. Pues bien, todos estos requisitos se cumplen en este caso, destacándose el valor comercial estratégico de la información requerida (análisis de precios unitarios, análisis de gastos generales y utilidades, contenido de oferta técnica, etc.).</p>
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3) AMPARO: El 17 de agosto de 2016, doña Valeria García Arce dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a la solicitud de información. Además hizo presente que Constructora SALFA S.A. se niega a entregar información que es de carácter público, ya que corresponde a una licitación pública gestionada por un organismo del Estado a la que se tiene derecho a acceder, independientemente de si se encuentra en ejecución.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad mediante Oficio N° 008711 de 1 de septiembre de 2016.</p>
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Mediante Ord. N° 10051 de 22 de septiembre de 2016, el Sr. Director Nacional de Vialidad presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis que:</p>
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a) La solicitud está referida a una licitación pública, por lo cual se tuvo en consideración el contenido de los antecedentes requeridos puesto que las propuestas económica y técnica contienen información cuya divulgación, eventualmente, podría afectar los derechos comerciales o económicos de la empresa consultada. Una propuesta económica completa no es sólo el valor total del trabajo que se oferta, puesto que contiene el análisis de precios unitarios que implica mano de obra, rendimientos, costos, herramientas, depreciación, etc., información que puede resultar estratégica para cualquier empresa, pues da cuenta de la gestión de su negocio, en la medida que es el ejercicio de la combinación de recursos y herramientas que dan como resultado una unidad del trabajo cotizado, con la calidad con la cual trabaja esa empresa en particular. Asimismo en el caso de la propuesta técnica, esta expone la metodología de trabajo que una empresa propone para ejecutar la obra, en definitiva se trata de su know how, el cual implica uno de los activos de su organización. Luego, ante el riesgo de divulgar una información de este tipo, se optó por realizar la consulta pertinente.</p>
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b) Respecto de lo solicitado, cabe señalar que se adjudicó a la empresa SALFA S.A., mediante resolución N° 186 de 18 de noviembre de 2015 del Director General de Obras Públicas, el proyecto de licitación pública sobre el cual se requiere información, encontrándose totalmente tramitada el 21 de diciembre de 2015. Le fue notificado a ésta su derecho a oponerse, mediante oficio N° 8270 de 3 de agosto de 2016, y con fecha 9 de agosto de 2016, fue recibida la carta de oposición. En este caso es posible aplicar la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la ley de Transparencia, habida cuenta que la información contenida en la propuesta económica es elaborada por las empresas oferentes, lo que implica un trabajo de fondo para lograr el mejor precio y revela una metodología y fórmula de manejo de recursos, cuya divulgación puede exponerlas a desventajas comerciales.</p>
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c) La información contenida en la propuesta económica y técnica es elaborada por la empresa oferente, lo que implica un trabajo de fondo para lograr el mejor precio y revelar una metodología y fórmula de manejo de recursos, cuya divulgación puede exponerlas a desventajas comerciales, por ejemplo, esa es una ponderación que cada tercero en particular realiza, en tanto la Dirección Nacional se limitó a aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de oficio N° 008780 de 1 de septiembre de 2016, este Consejo confirió traslado a Constructora SALFA S.A., requiriéndole que presente sus descargos, solicitando que haga mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información solicitada. Con fecha 14 de septiembre de 2016, el tercero presenta sus descargos, indicando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) Con fecha 26 de diciembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial el llamado de la Dirección de Vialidad a licitación pública ID 5048-87-LP14 para la ejecución de la obra pública "Ampliación Ruta 7, Sector Río Puelche-Pelluco, Región de los Lagos". Trece empresas del rubro de la construcción acudieron a este llamado, y luego de cuatro meses de trabajo, con fecha 27 de marzo de 2015, siete empresas formularon ofertas para la ejecución del proyecto, entre ellas Constructora Salfa. Luego, con fecha 19 de noviembre de 2015, el Director Nacional de Vialidad mediante la Resolución DGOP N° 186, procedió a aceptar la propuesta pública efectuada por Constructora Salfa para la ejecución del proyecto.</p>
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b) Este tipo de licitaciones públicas son extremadamente competitivas, por lo que Constructora Salfa gracias a su reconocida experiencia en el mercado de la construcción, pudo presentar la oferta más conveniente para el interés fiscal, razón por la cual fue elegida por la Dirección de Vialidad para la ejecución de este proyecto.</p>
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c) Es en virtud de los antecedentes solicitados que Constructora Salfa pudo y puede ofrecer, superando a otros oferentes, las condiciones más convenientes para el interés fiscal en este tipo procesos. En efecto, la determinación y análisis de precios unitarios, de gastos generales y de utilidades, así como la demás información comercial y técnica de esta oferta, forman parte de la estructura y "know how" de Constructora Salfa acumulada durante décadas de experiencia, que lo hacen competitivo frente a otras empresas del rubro y que lo han llevado a adjudicarse una cantidad relevante de proyectos con la Administración del Estado.</p>
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d) La información requerida tiene un valor comercial intrínseco por ser reservada o confidencial, ya que la misma es estratégica y otorga condiciones competitivas a la empresa en el mercado de la construcción.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: El Consejo, mediante correos electrónicos de 15 y 16 de noviembre de 2016, solicitó a la Dirección Nacional de Vialidad remitirle las Bases Administrativas Generales y Bases Administrativas Especiales, y la oferta técnica de la adjudicataria, correspondiente a la licitación pública ID 5048-87-LP14.</p>
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Mediante correos electrónicos de 16 y 18 de noviembre de 2016, la reclamada remitió a este Consejo lo requerido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Dirección Nacional de Vialidad a la solicitud de información de la reclamante. La solicitud se refiere a la copia de la oferta técnica y económica de la empresa Constructora SALFA S.A., entregada en la licitación "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, ID Mercado Público 5048-87-LP14". Al respecto, en su respuesta, el órgano denegó la información solicitada fundado en la causal de reserva del artículo 20 de la Ley de Transparencia, en virtud de la oposición del tercero, por cuanto lo requerido constituiría información comercial estratégica y sensible para Constructora SALFA S.A.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, por su lado, el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dispone que, cuando la solicitud se refiera a antecedentes que contengan información que pueda afectar derechos de terceros, la autoridad requerida, dentro del plazo de dos días hábiles contados desde la recepción de la solicitud, deberá notificar a dichos terceros la facultad de oponerse a la entrega de los documentos solicitados y que "Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley". En relación con lo anterior, el artículo 21 N° 2 de la misma ley, determina que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".</p>
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4) Que, teniendo en consideración lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en la solicitud de acceso, a saber, la propuesta económica y técnica presentada por la empresa adjudicataria en la licitación pública individualizada, en principio, tiene el carácter de información pública, ya que ésta sirvió de fundamento del acto que adjudicó la licitación. Sin embargo, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado, tanto frente al órgano requerido como ante esta sede, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. A este respecto, en la decisión del amparo rol C509-09, este Consejo ha hecho presente que "todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue hecha al mejor oferente".</p>
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5) Que, en atención a la oposición formulada por la empresa adjudicada, corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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6) Que, respecto de la oferta económica presentada por la adjudicataria, de acuerdo a lo dispuesto en las Bases de la Licitación, se debían acompañar a la Propuesta Económica, la siguiente información: "a) la carta oferta del proponente, en un formulario especial, con el valor total de la propuesta; b) Presupuesto desglosado de acuerdo al itemizado entregado por el Servicio; c) Análisis de precios unitarios de los ítem del presupuesto; d) Gastos generales y utilidades". Por lo tanto, a juicio de este Consejo, y según lo razonado en las decisiones de los amparos rol C728-12 y C603-16, entre otras, de lo expuesto en las Bases de la Licitación, se puede concluir que, dentro de aquellos antecedentes contenidos en la Propuesta Económica que debieron ser acompañados por el oferente adjudicado, no se incluye, en caso alguno, información sobre aspectos industriales, comerciales, intelectuales, de innovación o know how, ni en general, ningún conocimiento técnico de carácter secreto que tenga un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles por parte del oferente, motivo por el cual no concurren, en la especie, las condiciones o requisitos señalados en la parte final del considerando 5°. A raíz de lo anterior, resulta plausible para este Consejo concluir que la publicidad de la información reclamada sobre la oferta económica no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa adjudicada, razón por la que se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo legal.</p>
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7) Que, respecto de la propuesta técnica requerida, este Consejo tuvo a la vista dicho documento presentado por la adjudicataria, y constató que esta contiene entre otra, información sobre capacidad económica total, comprometida y disponible de la adjudicataria; certificado de estado de obras iniciadas de distintos proyectos; declaración de inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos; certificados de avance de obra de diversos proyectos; itemizados oficiales referenciales que identifican obras, unidades, cantidades, precios unitarios y precios totales; declaración de la adjudicataria; programa de trabajo; lista de elementos, maquinarias y equipos por parte de la adjudicataria para la obra; programa mensual de inversiones; informe empresarial de Equifax sobre la adjudicataria; y certificado de antecedentes laborales y previsionales de la adjudicataria. Al respecto, cabe señalar que la mayor parte de la documentación contenida en la propuesta técnica requerida corresponde a información exigida tanto por el el decreto supremo N° 75, de 2004, de Obras Públicas, que deroga el decreto N° 15, de 1992, y sus modificaciones posteriores y aprueba reglamento para contratos de obras públicas, del Ministerio de Obras Públicas, como por las bases administrativas de la licitación en su numeral 3.2.</p>
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8) Que, de la propuesta técnica tenida a la vista por esta Corporación, no se observan antecedentes respecto al know how, ni a otro aspecto de relevancia cuyo conocimiento podría dar alguna ventaja o desventaja, en relación a la adjudicataria.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, debe existir un necesario control social sobre los antecedentes que se tuvieron a la vista para la aceptación de la propuesta presentada por la Constructora SALFA S.A., para la licitación de la "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos.</p>
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10) Que, en dichas circunstancias, se acogerá el presente amparo, y se ordenará a la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas entregar a doña Valeria García Arce una copia de la oferta técnica y económica de la empresa Constructora SALFA S.A., entregada en la licitación "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, ID Mercado Público 5048-87-LP14", debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Valeria García Arce en contra de la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Vialidad entregar a doña Valeria García Arce:</p>
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a) Una copia de la oferta económica de la empresa Constructora SALFA S.A., entregada en la licitación "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, ID Mercado Público 5048-87-LP14, específicamente la carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado según itemizado; el análisis de precios unitarios; y los gastos generales y utilidades detalladas; debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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b) Una copia de la oferta técnica de la empresa Constructora SALFA S.A., entregada en la licitación "Ampliación Ruta 7 sector Río Puelche Pelluco Tramo DM 1460 al DM 5063 comuna de Puerto Montt, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, ID Mercado Público 5048-87-LP14", debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Valeria García Arce, al Sr. Director Nacional de Vialidad y a Constructora SALFA S.A., este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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