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DECISIÓN AMPARO ROL C2788-16</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Chimbarongo.</p>
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Requirente: Pedro Pinto Pereira.</p>
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Ingreso Consejo: 19.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 761 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de diciembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2788-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de julio de 2016, don Pedro Pinto Pereira solicitó a la Municipalidad de Chimbarongo, en adelante e indistintamente, la Municipalidad o el municipio, la siguiente información:</p>
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a) "Registro de llamadas entrantes y salientes de cada uno de los teléfonos institucionales entregados por la empresa de telefonía.</p>
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b) Tráfico de datos de cada uno de los teléfonos celulares institucionales.</p>
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c) Registro de llamadas del anexo del señor Alcalde.</p>
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d) Dentro de las posibilidades, el funcionario que recibió el teléfono deberá identificar el destinatario de la llamada que supere los 4 minutos de duración.</p>
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e) En el registro se deberá indicar registro (con duración de cada llamada) de cada teléfono además a qué funcionario están asignados (año 2016). Se solicita además una declaración del alcalde del municipio que lo entregado es copia fiel al registro contenido por la institución telefónica.</p>
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f) Registro y visitas diarias (durante el año 2016) de los vehículos municipales, indicando funcionario que lo utilizó y para qué fin, incluyendo para este fin el vehículo asignado al señor alcalde, si lo hubiera. En caso que el alcalde no tenga vehículo fiscal, entregar copia de las boletas por concepto de combustible en el mismo período".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Of. Ord. N° 491, de fecha 16 de agosto de 2016, el órgano otorgó respuesta a la solicitación de información, señalando en síntesis, que "se tiene a bien informar a usted, respecto de requerimiento de entregar antecedentes relativos a las llamadas recibidas y realizadas de los teléfonos municipales, dicha información no podrá entregarse, dado que el Municipio no dispone de ella".</p>
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Acto seguido, agrega que "Sin perjuicio de su entrega, atenta contra lo consagrado en el artículo 10 N°5 de la Constitución Política; y con lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley 20.285, debido a que en el registro de llamadas, solicitados, aparecerían los números privados de los vecinos", denegando la entrega de la información requerida. No obstante lo anterior, el órgano entregó un listado con 9 números de teléfono celular, nombre y cargo de los funcionarios municipales a quienes se les asignaron.</p>
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3) AMPARO: El 19 de agosto de 2016, don Pedro Pinto Pereira dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Agrega, además, en síntesis, que "se indica que la solicitud afecta a dos argumentos legales que uno de los invocados (precepto constitucional) está mal citado lo que por cierto indica una clara falta de respeto al entregar argumentos que no son válidos para la situación, en el caso específico (...) relativo a la nacionalidad (artículo 10°)".</p>
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Acto seguido, reclama que "sobre los llamados desde teléfonos fiscales, es imprescindible conocer los números telefónicos a los cuales se hace alusión, ya que es la única forma de conocer el correcto uso del mencionado elemento, es por esto que me permito proponer se entregue la información en parte como lo establece el artículo 22° (...) Además, el municipio cuenta con las herramientas para requerir, en su condición de cliente, la información a la empresa telefónica".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 8.784, de fecha 1 de septiembre de 2016, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chimbarongo, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Of. N° 575, de fecha 21 de septiembre de 2016, el municipio, junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, agregó, en síntesis, que "en relación al registro de vehículos municipales, durante el análisis de este recurso de amparo, se pudo advertir que aun cuando la Unidad encargada de informar sobre dicha materia incorporó un archivo (...) en que se indicaba el funcionario que utilizó los respectivos vehículos y con qué fin, éste, involuntariamente no fue acompañado en la respuesta manual evacuada mediante el antedicho Of. Ord. N° 491", acompañando copia de dicha información.</p>
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Con relación a la información que no fue entregada, los registros de llamadas, argumenta el órgano que "resulta necesario reiterar que la información solicitada no obra en poder de esta municipalidad, en ninguno de los soportes documentales señalados en la referida norma, razón por la cual no fue posible acceder al requerimiento", reiterando también, que su entrega atentaría con lo dispuesto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución y el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Chimbarongo, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia de los registros de las llamadas de los teléfonos celulares asignados a los funcionarios municipales, tráfico de datos de cada uno de ellos, registro de llamadas del Alcalde y registro de las visitas de los vehículos municipales durante el año 2016. Al respecto, el órgano entregó una planilla con 9 números telefónicos, señalando el número, nombre y cargo del funcionario municipal al cual fue asignado, denegando la entrega de los registros de las llamadas.</p>
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2) Que, respecto de lo solicitado en las letras a), b), c), d) y e), esto es, registro de llamadas entrantes y salientes de cada uno de los teléfonos entregados a los funcionarios, el tráfico de datos de cada uno, el registro de llamadas del anexo del alcalde, identificando las llamadas que superen los 4 minutos de duración, funcionarios a que están asignados, y una declaración del alcalde de que lo entregado es copia fiel del registro, el órgano denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en primer lugar, cabe tener presente el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, el cual establece, en lo que interesa, que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que, en segundo lugar, cabe tener presente que, respecto de las personas que detentan el carácter de funcionario público, cual es el caso de los funcionarios de la municipalidad, debe tenerse presente lo que ha venido planteando sostenidamente este Consejo a partir de la decisión del amparo rol A47-09, en orden a que "la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa es más reducida que la del resto de las personas -que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen". En tal sentido, conocer el cargo que desempeñan, la forma en que lo realizan y los fondos públicos asignados a su función, entre otros antecedentes, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en tercer lugar, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, establece que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". En la especie, el órgano solamente se limitó a señalar que en el registro de llamadas aparecerían los números privados de los vecinos, pero sin manifestar fundamento o justificación alguna, de manera concreta, suficiente, específica e indubitada, que permita tener por configurada, efectivamente, la concurrencia de la causal de reserva alegada, teniendo presente que, por tratarse de normas de derecho estricto, dichas causales de secreto deben interpretarse en forma restrictiva, debiendo rechazarse dicha alegación.</p>
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6) Que, en cuarto lugar, si bien, en parte, lo requerido se trata del tráfico de llamadas realizadas desde el teléfono institucional que se indica asignado a un funcionario público, cuyo ámbito de privacidad laboral, tal como se señaló, es más restringido que el de los particulares, es posible que utilice el número de teléfono celular asignado tanto para fines públicos como privados, cuestión de regular ocurrencia, considerando el medio de comunicación de que se trata. Prohibirlo sería ineficiente e irreal y, siendo así, sería complejo determinar cuándo los llamados tienen que ver con la vida privada y cuando con el ejercicio de funciones públicas, impidiendo aplicar el principio de divisibilidad que establece el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en tal sentido, el criterio sostenido por este Consejo, en la decisión del amparo rol C317-13 y C2235-16, ha sido que el control social que permitiría acceder a la información referida al tráfico de llamadas efectuados desde un número de teléfono celular asignado a un funcionario público para el cumplimiento de sus funciones, se satisface con el conocimiento público de la fecha, duración y valor de los llamados realizados, toda vez que esos datos permiten establecer los gastos efectuados por un funcionario determinado, en relación al uso de un teléfono celular contratado por un órgano de la Administración, para el cumplimiento de sus funciones. En esta línea, el interés público, manifestado en el control social respecto del debido desempeño de las funciones públicas y uso de recursos públicos, no requiere, de manera preponderante, divulgar los números de teléfonos de los destinatarios de las llamadas realizadas.</p>
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8) Que, en quinto lugar, y sin perjuicio de lo anterior, el órgano señaló que los registros de llamadas de los teléfonos consultados, no obraban en su poder, que sería información de la cual no dispone, por lo que se trataría de información inexistente. Al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual dichos antecedentes no obran en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano solamente se ha limitado a señalar que no dispone de los registros pedidos.</p>
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9) Que, en cuanto a la circunstancia de que dicha información no obraría en poder del Municipio, este Consejo a partir de las decisiones de los amparos rol C1556-12 y C1574-12, ha razonado que la información requerida se encuentra dentro de la esfera u órbita de control del órgano reclamado, al tratarse de un registro relacionado con un servicio contratado y utilizado por el municipio, y pagado con fondos públicos, mensualmente, formando parte del presupuesto institucional, por lo que el municipio se encuentra habilitado para requerirle a la empresa de telefonía con la cual se contrató dicho servicio, los registros de las llamadas realizadas desde los números correspondientes a los funcionarios municipales a los cuales fueron asignados. El alcance de la expresión "obrar en poder" no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición.</p>
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10) Que, en sexto lugar, sin perjuicio de lo anterior, con relación a las llamadas entrantes o recibidas en los teléfonos de los funcionarios respectivos, cabe tener presente que aquéllas no generan un costo para el municipio y no existen fondos públicos involucrados, por lo que no se justifica un interés público o un control social a su respecto.</p>
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11) Que, en séptimo lugar, con relación al tráfico de datos, lo consultado dice relación con los recursos públicos involucrados en el consumo de servicios de internet del referido móvil, sin que existan datos personales involucrados, motivo por el cual se mantendrá el criterio sostenido precedentemente respecto del interés público, manifestado en la necesidad del control social del debido desempeño de las funciones públicas y uso de fondos públicos.</p>
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12) Que, por último, respecto de la petición de que se elabore una declaración del alcalde, en el sentido de que lo entregado es copia fiel al registro entregado por la institución telefónica, cabe tener presente que dicha solicitud no se refiere a un acto, documento o antecedente determinado en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia y el artículo 3, letra e), del Reglamento de la misma ley, sino más bien al ejercicio del legítimo derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política de la República, toda vez que realiza una petición acerca de la elaboración de un pronunciamiento mediante el cual el alcalde emita una declaración en la cual corrobore que la información entregada es copia fiel de la enviada por la compañía telefónica, lo cual excede el ámbito de competencia de esta Corporación.</p>
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13) Que, en consecuencia, habiéndose rechazado las alegaciones del órgano, y en virtud de lo precedentemente señalado, este Consejo procederá a acoger parcialmente el presente amparo, respecto de estos literales, ordenando la entrega del registro del tráfico de llamadas realizadas desde los celulares consultados, durante el año 2016, no obstante lo cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2, letra f), de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, en relación con la obligación de este Consejo, de velar por el adecuado cumplimiento de dicha ley, consagrada en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, el municipio deberá tarjar, previamente, los números de los destinatarios que aparecen en el registro y tráfico de llamados requeridos, ordenando la entrega del resto de la información, como cantidad de llamadas, fechas, duración, monto, entre otros, así como también deberá entregar el tráfico de datos de cada uno de los teléfonos celulares institucionales, y rechazándolo respecto de las llamadas entrantes o recibidas por cada uno de los teléfonos aludidos y de la elaboración de una declaración por parte del alcalde.</p>
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14) Que, finalmente, respecto de lo pedido en la letra f), esto es, copia del registro de las visitas diarias de los vehículos municipales, durante el año 2016, indicando funcionario que lo utilizó y para qué fin, incluyendo el vehículo asignado al señor alcalde, o, en su defecto, entregar copia de las boletas por concepto de combustible en el mismo período, el órgano, sólo con ocasión de sus descargos, acompañó copia de los registros de 11 vehículos fiscales, señalando sólo respecto de 6 de ellos, el detalle de la fecha, destino, fin y chofer, y de los 5 restantes, solamente, una pequeña observación de la función o uso que se le dio, incluyendo el vehículo asignado al alcalde. No obstante lo anterior, en ninguno de los casos se informó el funcionario que utilizó el vehículo municipal, distinto del chofer o conductor, para realizar las gestiones indicadas.</p>
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15) Que, en consecuencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de este punto, ordenando la entrega de la información solicitada, indicando las salidas diarias, y el funcionario municipal que lo utilizó, distinto del chofer, incluyendo las salidas del vehículo asignado al alcalde, durante el año 2016, o, en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dicha información no existiera o no obrara en su poder, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Pedro Pinto Pereira, en contra de la Municipalidad de Chimbarongo, rechazándolo respecto de las llamadas entrantes o recibidas, solicitado en la parte final de la letra a), por cuanto no se justifica un interés público o un control social a su respecto, y respecto de lo pedido en la parte final de la letra e) por tratarse del ejercicio del derecho de petición, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chimbarongo, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia del registro del tráfico de llamadas realizadas desde los teléfonos consultados, durante el año 2016, debiendo tarjar, previamente, los números de los destinatarios que aparecen en dicho registro de llamados, ordenando la entrega del resto de la información, como cantidad de llamadas, fechas, duración, monto, entre otros, así como también, el tráfico de datos de cada uno de los teléfonos celulares institucionales y del registro de llamadas realizadas del número del señor Alcalde, en los términos anteriormente señalados.</p>
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b) Entregar al reclamante copia del registro de las visitas diarias de los vehículos municipales, durante el año 2016, indicando el o los funcionarios que lo utilizaron, distintos del chofer, y para qué fin, incluyendo el vehículo asignado al señor alcalde, o, en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dicha información no existiera o no obrara en su poder, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pedro Pinto Pereira y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chimbarongo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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