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DECISIÓN AMPARO ROL C2826-16</p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Valeria García Arce</p>
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Ingreso Consejo: 23.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 757 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2826-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de agosto de 2016, doña Valeria García Arce solicitó a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas "el contenido de la propuesta económica de la empresa Brundl Construcciones S.A., presentada en la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana". En sus observaciones, señaló "Solicitamos los siguientes documentos, según artículo 3.3. de las Bases Administrativas Generales: 1. Carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; 2) Presupuesto desglosado según itemizado; 3) Análisis de precios unitarios; 4) Gastos generales y utilidades detallados."</p>
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2) RESPUESTA: El 23 de agosto de 2016, la Dirección de Vialidad respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 3894 de 22 de agosto de 2016, denegando lo requerido, fundado en síntesis en que la solicitud contiene documentos o antecedentes que puede afectar los derechos de terceros, por lo que en conformidad a lo señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se comunicó mediante Oficio N° 8684 de 12 de agosto de 2016 a Brundl Construcciones S.A., quien se opuso a la entrega de lo requerido mediante carta BR094/2016 de 18 de agosto de 2016, por razones estratégicas.</p>
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3) AMPARO: El 23 de agosto de 2016, doña Valeria García Arce dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información, e hizo presente que al tratarse de información presentada en una licitación pública, es derecho de todos los ciudadanos acceder a ella.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad mediante Oficio N° 008718 de 1 de septiembre de 2016.</p>
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Mediante Ord. N° 10051 de 22 de septiembre de 2016, el Sr. Director Nacional de Vialidad presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis que:</p>
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a) La solicitud está referida a una licitación pública, por lo cual se tuvo en consideración el contenido de los antecedentes requeridos puesto que la propuesta económica contiene información cuya divulgación, eventualmente, podría afectar los derechos comerciales o económicos de la empresa consultada. Una propuesta económica completa no es sólo el valor total del trabajo que se oferta, puesto que contiene el análisis de precios unitarios que implica mano de obra, rendimientos, costos, herramientas, depreciación, etc., información que puede resultar estratégica para cualquier empresa, pues da cuenta de la gestión de su negocio, en la medida que es el ejercicio de la combinación de recursos y herramientas que dan como resultado una unidad del trabajo cotizado, con la calidad con la cual trabaja esa empresa en particular. Luego, ante el riesgo de divulgar una información de este tipo, se optó por realizar la consulta pertinente.</p>
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b) Respecto de lo solicitado, cabe señalar que se adjudicó a la empresa Bründl mediante resolución (E) N° 410 de 12 de agosto de 2016, el proyecto de licitación pública sobre el cual se requiere información, la cual fue tomada de razón el 8 de septiembre del año en curso, encontrándose totalmente tramitada, recién con fecha 12 de septiembre de 2016. En este caso es posible aplicar la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la ley de Transparencia, habida cuenta que la información contenida en la propuesta económica es elaborada por las empresas oferentes, lo que implica un trabajo de fondo para lograr el mejor precio y revela una metodología y fórmula de manejo de recursos, cuya divulgación puede exponerlas a desventajas comerciales.</p>
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c) El argumento de la reclamante en el sentido de que por insertarse en una licitación pública, la información pedida comparte ese carácter, puede ser controvertido, en tanto que el entregar un documento a la Administración no implica que ésta se vuelva dueña y lo entregado se torne público automáticamente, pues se puede tratar de información sensible, privada, etc. cuya entrega por un particular no significa una autorización tácita y absoluta para divulgarla.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de oficio N° 008786 de 1 de septiembre de 2016, este Consejo confirió traslado a Brundl Construcciones S.A., requiriéndole que presente sus descargos, solicitando que haga mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información solicitada. Con fecha 14 de septiembre de 2016, el tercero presenta sus descargos, indicando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) No se entregará lo requerido en atención a que se trata de información sensible, referida a condiciones comerciales privadas, tales como precios unitarios, gastos generales, utilidades, entre otros, cuyo conocimiento por parte de la peticionaria, podrían afectar la posibilidad de futuros negocios de la compañía.</p>
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b) A mayor abundamiento, la reclamante se encuentra domiciliada en el lugar donde funcionan las oficinas de una de sus principales competidoras en las licitaciones abiertas por la Dirección de Vialidad, por lo que mostrar su estrategia de precios, rendimiento, proveedores, experiencia, valor de mano de obra, significaría quedar en condiciones desfavorables frente a dicha empresa, o a terceros para las siguientes licitaciones.</p>
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c) Asimismo, el desarrollo de los precios unitarios de cada partida que conforma un presupuesto, es un trabajo producto de años de experiencia de cada constructora, al igual que la determinación de los gastos generales de la misma, los que dependen de las remuneraciones, usos de equipos, contratación de fletes, estrategias, plazos de ejecución, costo de casa matriz, porcentaje de utilidades, todo lo cual queda comprendido dentro del secreto empresarial, e incluso se encuentra amparado por la ley N° 19.039 de propiedad industrial.</p>
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d) El Consejo para la Transparencia ha determinado criterios para verificar si la comunicación de la información empresarial solicitada, afectaría los derechos económicos y comerciales de un particular, a saber: (i) que la información tenga un valor comercial por ser secreta, o sea, que reservarla del conocimiento de terceros proporcione a su titular una ventaja competitiva; (ii) haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto; (iii) no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza. Todos estos puntos se cumplen en este caso.</p>
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e) Por otra parte, si en este caso se aplicara el test de daño, su divulgación para la empresa puede tener consecuencias muchísimo más negativas y perjudiciales que para la reclamante, el no tener acceso a lo solicitado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Dirección Nacional de Vialidad a la solicitud de información de la reclamante. La solicitud se refiere a copia de la propuesta económica de la empresa Brundl Construcciones S.A., presentada en la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana". Al respecto, en su respuesta, el órgano denegó la información solicitada fundado en la causal de reserva del artículo 20 de la Ley de Transparencia, en virtud de la oposición del tercero.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en la solicitud de acceso, a saber, la propuesta económica presentada por la empresa adjudicataria en la licitación pública individualizada, en principio, tiene el carácter de información pública, ya que ésta sirvió de fundamento del acto que adjudicó la licitación. Así lo ha resuelto este Consejo en las decisiones C2195-16 y C2197-16. Sin embargo, en el presente caso, cabe tener presente que la solicitud de acceso a la información fue efectuada el 4 de agosto de 2016, en circunstancias que Brundl Construcciones S.A. se adjudicó el proyecto sobre el cual se requiere información, mediante resolución N° 410 de 12 de agosto de 2016.</p>
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4) Que, en consecuencia, a la fecha de la solicitud de acceso a la información, la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana", se encontraba pendiente de adjudicación, por cuanto solamente el 12 de agosto de 2016 se adjudicó ésta.</p>
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5) Que, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano. En la especie, resulta evidente el vínculo entre la oferta económica presentada por Brundl Construcciones S.A. y la resolución de adjudicación de la licitación pública de la especie. En efecto, tenida a la vista por esta Corporación dicha resolución consta en su parte expositiva y considerativa que la propuesta económica de la adjudicataria sirvió de antecedente y de fundamento de la resolución.</p>
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7) Que, en relación al segundo de los requisitos, es dable consignar que el órgano reclamado no ha señalado en qué medida la entrega de lo requerido lo afectaría, limitándose a señalar que el tercero interesado se opuso a su entrega. Sin perjuicio de ello, este Consejo estima que la entrega de lo solicitado, a la fecha en que se efectuó el requerimiento, podría haber afectado el proceso deliberativo por parte de la reclamada. En efecto, a la fecha de la solicitud de acceso a la información, aún no se resolvía el proceso licitatorio, por lo que de haber divulgado la información se habría puesto en conocimiento de terceros la oferta económica de una empresa que a dicha fecha sólo tenía la calidad de oferente y no de adjudicataria.</p>
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8) Que en dichas circunstancias, se rechazará el amparo, por cuanto concurre la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, sin perjuicio de lo señalado, y atendido que se encuentra adjudicada la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana", mediante la Resolución N° 410 de 12 de agosto de 2016, y en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará a la entidad reclamada, entregar a la solicitante, la propuesta económica de la empresa Brundl Construcciones S.A., presentada en la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana", específicamente la carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado según itemizado; el análisis de precios unitarios; y los gastos generales y utilidades detallados, debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Valeria García Arce en contra de la Dirección Nacional de Vialidad, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Recomendar al Sr. Director Nacional de Vialidad entregar a doña Valeria García Arce la propuesta económica de la empresa Brundl Construcciones S.A., presentada en la licitación pública ID 5048-19-LR16 "Construcción Puentes Quilamuta y Los Lagartos, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana", específicamente la carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado según itemizado; el análisis de precios unitarios; y los gastos generales y utilidades detallados; debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Valeria García Arce, al Sr. Director Nacional de Vialidad y a la empresa Brundl Construcciones S.A., esta última en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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