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DECISIÓN AMPARO ROL C2839-16</p>
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Entidad pública: Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco</p>
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Requirente: Manuel Aresti Durban</p>
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Ingreso Consejo: 24.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 751 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2839-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de julio de 2016, don Manuel Aresti Durban formuló una solicitud de información al Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco, requiriendo en particular "en el marco de la licitación ID 1488-11-LQ16 sírvase enviar copia de la resolución del Director del Hospital donde conste la formalización de las aclaraciones o modificaciones publicadas en el portal, todo en conformidad a los puntos 5.2 y 5.3 de las Bases de Licitación contenidas en la resolución exenta N° 8039 del 28 de marzo de 2016 del Director de ese Hospital" .</p>
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2) RESPUESTA: El 23 de agosto de 2016, el Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 1.646, señalando, en síntesis, que no existe resolución de modificación de resolución exenta N° 8039, de 28 de marzo de 2016, indicando que toda documentación y resoluciones de los procesos licitatorios se encuentra disponible en la plataforma de Mercado Público, según lo indica la Ley de Compras.</p>
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3) AMPARO: El 24 de agosto de 2016, don Manuel Aresti Durban dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada, respuesta que a su juicio es vaga puesto que no haría referencia a lo expresamente solicitado, esto es, el acto administrativo que contenga las aclaraciones y si existe o no la resolución que apruebe las aclaraciones en conformidad a las bases.</p>
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4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Mediante oficio N° 8.859, de fecha 06 de septiembre de 2016, este Consejo solicitó al reclamante subsanar su amparo, aclarando la infracción cometida por el órgano reclamado, señalando con precisión "el portal" en el cual se encontrarían publicadas las modificaciones y aclaraciones a las bases de licitación ID 1488-11-LQ16 indicadas en su requerimiento y cuya resolución aprobatoria se refiere la solicitud de información.</p>
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El recurrente, mediante correo electrónico de fecha 14 de septiembre de 2016, subsanó su amparo de la manera solicitada, señalando en síntesis que el portal se refiere al sitio web www.mercadopublico.cl,</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, mediante oficio N° 9.338, de fecha 21 de septiembre de 2016.</p>
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El órgano requerido, a través de oficio Ord. N° 1.951, de fecha 06 de octubre de 2016, presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis, que con el 29 de marzo de 2016, a través del portal www.mercadopublico.cl, se llamó a propuesta pública para proveer el servicio de retiro, traslado, y disposición final de residuos peligrosos y residuos especiales dentro o fuera del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, de Temuco.</p>
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Cumplido todos los trámites, la Comisión de Evaluación recomendó al Director del establecimiento, contratar con la entidad GEMCO GENERAL MACHINERY S.A., lo cual se materializó mediante las resoluciones exentas N° 15.341 de fecha 06 de julio de 2016 de adjudicación, y N° 16.252 de fecha 12 de julio de 2016 de contratación, haciendo presente que hasta ese momento no se presentaron reclamos.</p>
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Agregó, que como parte de la tramitación de las licitaciones a través de la plataforma www.mercadopublico.cl, existe el mecanismo denominado "Aclaraciones" que consiste en que los oferentes están facultados para consultar sobre pasajes oscuros, incompletos o poco claros de las propuestas y con ello tener una comprensión más cabal del concurso y/o la administración, sirviendo también para solicitar que los oferentes aclaren puntos oscuros o incompletos de su oferta. Hace presente que como las consultas se hacen a través del foro inverso, todos los oferentes están en conocimiento de lo realizado.</p>
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Respecto de la solicitud formulada, destaca que en ella se requiere "(...) enviar copia de la resolución del Director del Hospital donde conste la formalización de las aclaraciones o modificaciones publicadas en el portal (...)", frente a lo cual se reitera que no existe una resolución que exclusivamente modifique el pliego de condiciones de la licitación de marras, tal como se le ha señalado al reclamante.</p>
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Finalmente, hace presente que ninguna de las preguntas formuladas en el foro inverso, modifican de algún modo las Bases Administrativas y Técnicas.</p>
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Atendido lo anterior, solicita se rechace en todas sus partes el amparo por denegación de acceso a la información, con expresa condenación en costas.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 25 de octubre de 2016, este Consejo accedió al portal www.mercadopublico.cl y revisó la licitación ID: 1488-11-LQ16, particularmente la pestaña "Preguntas Licitación", constatando que en dicho proceso se formularon diversas preguntas acerca del mismo, con indicación de fecha y hora, cada una de las cuales fue respondida del igual modo a través del referido portal.</p>
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Por otra parte, revisada la pestaña el ítem "Ver Adjuntos", se pudo verificar que se encuentran publicados y disponibles diversos documentos de la licitación en cuestión, como por ejemplos, anexos, acta de avaluación, actas de apertura, resolución de adjudicación, como también la resolución que aprueba el contrato con la empresa adjudicataria. Se hace presente que en dichos documentos no existen resoluciones del Director del órgano requerido referida a cada una de las aclaraciones de las bases, o modificaciones de las mismas, último punto respecto del cual el órgano reclamado señaló expresamente que no ha existido modificación a dichas bases de licitación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, con fecha 31 de julio de 2016, don Manuel Aresti Durban formuló una solicitud de información al Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco, requiriendo copia de la resolución del Director del Hospital donde conste la formalización de las aclaraciones o modificaciones publicadas en el portal www.mercadopublico.cl, en el marco de la licitación ID1488-11-LQ16, todo en conformidad a los puntos 5.2 y 5.3 de las bases de licitación contenidas en la resolución exenta N° 8.039, de fecha 28 de marzo de 2016, obteniendo respuesta dentro de plazo legal, estimada como insatisfactoria por la solicitante, por cuanto la respuesta proporcionada además de ser vaga, no correspondería a lo solicitado.</p>
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2) Que, en efecto, el órgano requerido en su respuesta señaló que no existe resolución de modificación de la resolución exenta N° 8.039, de 28 de marzo de 2016, indicando que toda documentación y resoluciones de los procesos licitatorios se encuentra disponible en la plataforma de mercado público, según lo indica la N° 19.886, sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en adelante, ley de compras públicas. Por su parte, en sus descargos, junto con explicar el modo como funciona el sistema de aclaraciones y modificaciones acerca de las bases en un proceso de licitación, reiteró que no existe una resolución que exclusivamente modifique el pliego de condiciones de la licitación en cuestión, haciendo presente que ninguna de las preguntas formuladas al respecto, modifican de algún modo las bases administrativas y técnicas.</p>
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3) Que, al respecto debe tenerse presente que de acuerdo al numeral 5.2 de la resolución exenta N° 8.039, de fecha 28 de marzo de 2016, de la Dirección del órgano requerido, "El Hospital, podrá efectuar las modificaciones o aclaraciones que estime pertinentes (puntos imprecisos o dudosos, o incluso modificar las Bases hasta 24 horas antes del cierre de la propuesta, las que serán comunicadas a todos los participantes a través del portal www.mercadopublico.cl"; agregando el numeral 5.3 que "Las aclaraciones o modificaciones necesariamente deberán formalizarse mediante una resolución del Director del Hospital".</p>
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4) Que, por otra parte, el artículo 20 de la ley de compras públicas indica que, "Los órganos de la Administración deberán publicar en el o los sistemas de información que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, la información básica relativa a sus contrataciones y aquella que establezca el reglamento. Dicha información deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de bienes servicios, construcciones y obras, todo según lo señale el reglamento", exceptuándose sólo aquella información sobre adquisiciones y contrataciones calificada como de carácter secreto, reservado o confidencial en conformidad a la ley.</p>
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5) Que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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6) Que, en el presente caso, de los antecedentes examinados, particularmente las circunstancias invocadas por el órgano requerido para explicar y justificar la inexistencia de la información requerida, como asimismo de la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo de la presente decisión en virtud de la cual se pudo revisar todos los documentos que integran el proceso de licitación a que se refiere la solicitud de información, es posible determinar que el Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco ha sido consistente en informar y acreditar que no existe resolución alguna que haya modificado la resolución exenta N° 8.039, de 28 de marzo de 2016, que fija las bases de la licitación en cuestión, como también en precisar que las respuestas a las solicitudes de aclaraciones acerca de las bases se realizaron directamente a través de la plataforma de mercado público, sin mediar resolución del Director del órgano reclamada, razón por la cual a juicio de este Consejo resulta plausible la inexistencia alegada. Por lo expuesto, atendidas las circunstancias de hecho invocada por el órgano reclamado, la actuación del mismo para comprobar dicha inexistencia, y no obrando en poder de este Consejo elementos que controviertan dicha situación, se rechazará el presente amparo.</p>
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7) Que, finalmente, en relación con la solicitud de condenación en costas por parte del órgano requerido, cabe hacer presente que, a criterio de este Consejo, ésta resulta ser improcedente en virtud del principio de gratuidad en que se inspira este procedimiento administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11, letra k), de la Ley de Transparencia y artículo 6° de la ley N° 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Manuel Aresti Durban, en contra del Hospital Regional Hernán Henríquez de Temuco, por resultar plausible la inexistencia alegada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Aresti Durban y al Sr. Director del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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