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DECISIÓN AMPARO ROL C2847-16</p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Valeria García Arce</p>
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Ingreso Consejo: 24.08.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 758 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de noviembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2847-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de agosto de 2016, doña Valeria García Arce solicitó a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas "el contenido de la propuesta económica de la empresa Constructora Río Maule Ltda., presentada en la licitación pública ID 1297-11-LR16 "Reposición Puente Colorado en Ruta J-615 Km. 0,8, provincia de Curicó, Región del Maule". En sus observaciones, señaló "Solicitamos los siguientes documentos, según artículo 3.3. de las Bases Administrativas Generales: a) Carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; b) Presupuesto desglosado según itemizado; c) Análisis de precios unitarios; d) Gastos generales y utilidades detallados."</p>
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2) RESPUESTA: El 24 de agosto de 2016, la Dirección de Vialidad respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 3934 de la misma fecha, denegando lo requerido, fundado en síntesis en que la solicitud contiene documentos o antecedentes que puede afectar los derechos comerciales y económicos del tercero, por lo que en conformidad a lo señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se comunicó mediante Oficio DRV VII R. N° 1451 de 5 de agosto de 2016 a Constructora Río Maule Ltda., quien se opuso a la entrega de lo requerido mediante carta N° 16/2016 de 9 de agosto de 2016, por razones de planificación estratégica. En razón de ello, se configura además la causal de reserva del artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia. La Constructora Río Maule S.A. señaló en su oposición en síntesis lo siguiente:</p>
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a) Los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica de la empresa, especialmente en lo que se refiere a la determinación a los precios y valores de sus ofertas, lo que constituye y las convierte en bienes económicos estratégicos, respecto de los cuales existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico sobre éstos, teniendo con ello acreditada la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige que la Dirección de Vialidad mantenga su carácter de secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional.</p>
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b) Lo anterior tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto del cúmulo de información solicitada y que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República. A mayor abundamiento, si bien se reconoce un potencial interés público involucrado en la divulgación de la información solicitada, objetivo perseguido por extensa y numerosa jurisprudencia del Consejo de la Transparencia, es necesario entender que dicha finalidad se cumple suficientemente con la exigente regulación a que está sometida la industria de la construcción en materia de transparencia y probidad y, especialmente, en la información que actualmente se encuentra disponible en la página web del mismo servicio, tratándose de la adjudicación de contratos, como consecuencia de la obligación de transparencia activa.</p>
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c) Los antecedentes requeridos revisten el carácter de reservados por cuanto se enmarcan en la causal establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ello en razón que su publicidad afecta los derechos comerciales y económicos de la empresa, vulnerando en lo específico, el derecho a la propiedad intelectual, a la privacidad y al de desarrollar actividades económicas.</p>
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3) AMPARO: El 24 de agosto de 2016, doña Valeria García Arce dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información, e hizo presente que la información solicitada sólo considera una parte de los datos entregados en el proceso de licitación pública, y que es su derecho acceder a tal información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Vialidad mediante oficio N° 008893 de 7 de septiembre de 2016.</p>
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Mediante Ord. N° 10051 de 22 de septiembre de 2016, el Sr. Director Nacional de Vialidad presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis que:</p>
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a) La solicitud está referida a una licitación pública, por lo cual se tuvo en consideración el contenido de los antecedentes requeridos puesto que la propuesta económica contiene información cuya divulgación, eventualmente, podría afectar los derechos comerciales o económicos de la empresa consultada. Una propuesta económica completa no es sólo el valor total del trabajo que se oferta, puesto que contiene el análisis de precios unitarios que implica mano de obra, rendimientos, costos, herramientas, depreciación, etc., información que puede resultar estratégica para cualquier empresa, pues da cuenta de la gestión de su negocio, en la medida que es el ejercicio de la combinación de recursos y herramientas que dan como resultado una unidad del trabajo cotizado, con la calidad con la cual trabaja esa empresa en particular. Luego, ante el riesgo de divulgar una información de este tipo, se optó por realizar la consulta pertinente.</p>
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b) Respecto de lo solicitado, cabe señalar que la licitación aún no ha sido adjudicada. El último trámite que se registra es la apertura de ofertas económicas de 15 de julio de 2016. En este caso es posible aplicar la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la ley de Transparencia, habida cuenta que la información contenida en la propuesta económica es elaborada por la empresa oferente, lo que implica un trabajo de fondo para lograr el mejor precio y revela una metodología y fórmula de manejo de recursos, cuya divulgación puede exponerlas a desventajas comerciales.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de oficio N° 008900 de 7 de septiembre de 2016, este Consejo confirió traslado a Constructora Río Maule Ltda., requiriéndole que presente sus descargos, solicitando que haga mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información solicitada. Con fecha 21 de septiembre de 2016, el tercero presenta sus descargos, oponiéndose a la entrega de lo requerido, reiterando los argumentos expuestos a propósito de notificación que para estos efectos le efectuó la reclamada ante la solicitud de acceso a la información, y agregando que el contrato de ejecución de obra pública no le ha sido adjudicado a la empresa ni ha recibido comunicación al respecto por parte de la Dirección de Vialidad, en consecuencia, los antecedentes e información presentados por ésta no pueden ser de conocimiento público.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Dirección Nacional de Vialidad a la solicitud de información de la reclamante. La solicitud se refiere a la copia de la propuesta económica de la empresa Constructora Río Maule Ltda., presentada en la licitación pública ID 1297-11-LR16 "Reposición Puente Colorado en Ruta J-615 Km. 0,8, provincia de Curicó, Región del Maule". Al respecto, en su respuesta, el órgano denegó la información solicitada fundado en la causal de reserva del artículo 20 de la Ley de Transparencia, en virtud de la oposición del tercero, y 21 N° 2 de dicho cuerpo legal.</p>
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2) Que, la licitación del contrato de ejecución de obra pública sobre el cual se requiere información se encontraba adjudicado al momento de la solicitud de acceso a la información, mediante Resolución D.R.V. VII R. N° 036 de 28 de julio de 2016, lo cual consta en el sitio web www.mercadopublico.cl, ID 1297-11-LR16.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que, teniendo en consideración lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en la solicitud de acceso, a saber, la propuesta económica presentada por la empresa adjudicataria en la licitación pública individualizada, en principio, tiene el carácter de información pública, ya que ésta sirvió de fundamento del acto que adjudicó la licitación. Sin embargo, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado, tanto frente al órgano requerido como ante esta sede, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. A este respecto, en la decisión del amparo rol C509-09, este Consejo ha hecho presente que "todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue hecha al mejor oferente".</p>
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5) Que, en atención a la oposición formulada por la empresa adjudicataria, corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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6) Que, de acuerdo a lo dispuesto en las Bases de la Licitación, se debían acompañar a la Propuesta Económica, la siguiente información: "a) la carta oferta del proponente, en un formulario especial, con el valor total de la propuesta; b) Presupuesto desglosado de acuerdo al itemizado entregado por el Servicio; c) Análisis de precios unitarios de los ítem del presupuesto; d) Gastos generales y utilidades". Por lo tanto, a juicio de este Consejo, y según lo razonado en las decisiones de los amparos rol C728-12 y C603-16, entre otras, de lo expuesto en las Bases de la Licitación, se puede concluir que, dentro de aquellos antecedentes contenidos en la Propuesta Económica que debieron ser acompañados por el oferente adjudicado, no se incluye, en caso alguno, información sobre aspectos industriales, comerciales, intelectuales, de innovación o know how, ni en general, ningún conocimiento técnico de carácter secreto que tenga un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles por parte del oferente, motivo por el cual no concurren, en la especie, las condiciones o requisitos señalados en la parte final del considerando 5°. A raíz de lo anterior, resulta plausible para este Consejo concluir que la publicidad de la información reclamada no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa adjudicada, razón por la que se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo legal.</p>
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7) Que, en consecuencia, no habiéndose acreditado suficientemente, afectación alguna a los derechos de carácter económico o comercial del oferente ganador de la licitación pública aludida, desestimando la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y atendido el control social relativo al conocimiento de los antecedentes vinculados a los procesos de licitaciones públicas y sus adecuadas adjudicaciones, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, disponiendo la entrega de la información requerida, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Valeria García Arce en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Vialidad entregar a doña Valeria García Arce:</p>
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a) Una copia de la propuesta económica de la empresa Constructora Río Maule Ltda., presentada en la licitación pública ID 1297-11-LR16 "Reposición Puente Colorado en Ruta J-615 Km. 0,8, provincia de Curicó, Región del Maule", específicamente la carta oferta del proponente con valor total de la propuesta; el presupuesto desglosado según itemizado; el análisis de precios unitarios; y los gastos generales y utilidades detallados; debiendo el órgano tarjar previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Valeria García Arce, al Sr. Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y a Constructora Río Maule Ltda., esta última en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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