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DECISIÓN AMPARO ROL C3184-16.</p>
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Entidad pública: Instituto de Salud Pública de Chile (ISP).</p>
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Requirente: Jaime Pinochet Espíldora.</p>
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Ingreso Consejo: 15.09.2016.</p>
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En sesión ordinaria N° 764 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de diciembre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3184-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 9 de agosto de 2016, don Jaime Pinochet Espíldora solicita al Instituto de Salud Pública de Chile - en adelante también ISP-, "la fórmula del contenido declarada antes de ingresar a Chile de los productos de la firma Nu Skin Enterprises Chile Limitada (...)".</p>
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2) TRASLADO: El Instituto de Salud Pública de Chile, mediante ordinario No 1340, de fecha 16 de agosto de 2016 y, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a Nu Skin Enterprises Chile Limitada - tercero involucrado- la solicitud de información del requirente y su derecho a oponerse a la entrega de la misma.</p>
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3) OPOSICIÓN DE TERCERO INTERESADO: Mediante presentación de fecha 22 de agosto de 2016, Nu Skin Enterprise Chile Limitada, se opone a la entrega de la información requerida, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Lo solicitado es información de carácter privado, confidencial y de su propiedad. El único motivo por el cual aquella se encuentra actualmente en poder del ISP es porque éste debió analizarla para efectos de otorgar el registro sanitario correspondiente. Salvo lo anterior, se ha mantenido reserva de ella puesto que de esta forma mantiene su ventaja competitiva sobre sus rivales en el mercado. Así también señalan, que aquella fue entregada a la autoridad, no voluntariamente, sino que únicamente en razón de la obligación legal y reglamentaria que existe para la aprobación del registro sanitario de los productos cosméticos, antecedente sin el cual los productos no pueden ser comercializados. Por lo tanto, estiman que la fórmula de un producto constituye un caso ejemplar de secreto empresarial, en los términos de lo dispuesto en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 3, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial - en adelante Ley de Propiedad Industrial-, la que le otorga una protección y resguardo con el fin de proteger sus legítimos intereses y conocimientos.</p>
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b) En consecuencia, atendido lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, estiman que lo solicitado se refiere a aspectos industriales y de desarrollo de productos de su empresa, lo que constituye secreto empresarial. De esta forma, su divulgación le causaría graves perjuicios, afectando severamente sus derechos comerciales y económicos. En este mismo sentido se ha pronunciado el ISP, mediante resolución exenta N° 1490, de fecha 6 de julio de 2012.</p>
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4) RESPUESTA: El Instituto de Salud Pública de Chile, mediante resolución exenta N° 3725, de fecha 14 de septiembre de 2016, deniega la solicitud de acceso a la información, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, esto es, por oposición de Nu Skin Enterprise Chile Limitada.</p>
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5) AMPARO: Con fecha 15 de septiembre de 2016, don Jaime Pinochet Espíldora deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por oposición del tercero a quien se refiere ésta.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Instituto de Salud Pública de Chile, mediante oficio N° 9.754, de fecha 29 de septiembre de 2016. El órgano reclamado, presenta sus descargos y observaciones por medio de ordinario N° 1708, de fecha 19 de octubre de 2016, reiterando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, haciendo presente que será el tercero en su oposición el que indique de qué manera se afectarán sus derechos si se accede a la entrega de la información solicitada.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido a Nu Skin Enterprise Chile Limitada, mediante oficios No 9755 y N° 10.273, de fecha 29 de septiembre y 17 de octubre de 2016, respectivamente, en su calidad de tercero a quien se refiere la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información solicitada.</p>
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Nu Skin Enterprise Chile Limitada, por medio de escrito ingresado, con fecha 3 de noviembre de 2016, formula sus observaciones y descargos, reiterando su oposición a la entrega de la información solicitada, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Informa que son una sociedad de responsabilidad limitada, filial de la multinacional Nu Skin Enterprises, compañía productora de cosméticos, artículos de cuidado personal y productos alimenticios, presente en decenas de países a nivel mundial, con sede en la ciudad de Provo, estado de Utah, Estados Unidos, y cuyas acciones se cotizan en la bolsa de comercio de Nueva York. Así, proporcionaron los antecedentes pedidos al Instituto de Salud Pública de Chile, con motivo del registro de sus productos cosméticos, paso previo que debe realizar cualquier empresa que desee comercializar sus cosméticos en el país, en cumplimiento estricto de la legalidad vigente.</p>
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b) La información solicitada es de carácter confidencial protegida, cuya publicidad o divulgación afectaría gravemente sus derechos de carácter comercial y económico, por tal razón se opusieron a la entrega ante el órgano reclamado. En efecto, lo pedido son "las fórmulas de los productos", lo que corresponde sin lugar a dudas a información de carácter privado y confidencial, de su propiedad, y no a información que sea ni deba ser de carácter público. El único motivo por el cual el Instituto de Salud Pública cuenta con dicha información se debe a que éste organismo debió analizarla para efectos de otorgar los registros sanitarios correspondientes a sus cosméticos. No obstante, consideran que no puede pretenderse que aquella sea revelada a terceros por el simple hecho de encontrarse circunstancialmente en poder de una autoridad administrativa, además que ésta le otorga a la empresa una ventaja competitiva sobre sus rivales en el mercado.</p>
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c) Con todo, sostienen que los documentos que obran en poder del Estado no son públicos por este solo hecho como lo ha sostenido este Consejo, sino que la misma quedará sujeta a los límites que reconoce la legislación nacional, dentro de los cuales se encuentra el secreto empresarial establecido en la Ley de Propiedad Industrial, el que otorga protección y resguardo de la información que una empresa debe entregar al Instituto de Salud Pública de Chile, con el fin de proteger legalmente sus legítimos intereses y conocimientos. En este punto, sostienen que resulta evidente que las fórmulas de sus productos, son conocidas solamente por ellos, y, como tal, es un caso ejemplar de secreto empresarial. En consecuencia, se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación les causaría graves perjuicios, afectando severamente sus derechos comerciales y económicos.</p>
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d) Señalan que en caso alguno la finalidad buscada por la Ley de Transparencia, consistente en transparentar las funciones de los Órganos del Estado y equiparar la asimetría de información que existe entre el Estado y el ciudadano, puede ser torcida y manipulada para amenazar, perturbar o privar a terceros del ejercicio de derechos que han adquirido legítimamente, como lo es en este caso. Tal situación no sólo violaría la finalidad y los preceptos establecidos en dicha ley, sino que significaría una privación ilegítima y arbitraria de sus derechos. En la misma línea, el solo hecho de haber sido entregada cierta información a la autoridad en el marco de un procedimiento administrativo, como aquel conducente a la obtención del registro sanitario correspondiente en el ISP, no necesariamente convierte dicha información en pública. Bajo esta perspectiva, para que la información generada u aportada por un particular que obre en poder de la administración pueda ser divulgada, debe cumplir con el requisito de no quedar incluida dentro de las causales de secreto o reserva establecidas en la propia ley, o bien que no haya sido objeto de oposición en tiempo forma por parte del tercero afectado. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, los derechos de carácter económicos son un límite al ejercicio del deber de transparencia y al correlativo derecho de acceso a la información, dentro de los cuales se encuentra el secreto empresarial establecido en la Ley de Propiedad Industrial.</p>
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e) Los antecedentes correspondientes a algo tan esencial para un negocio como son las fórmulas de los productos constituyen información cuya publicidad puede afectar su desenvolvimiento competitivo, ya que estos no son generalmente conocidos ni de fácil acceso para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información, tienen un valor comercial por ser secretos y que han sido objeto de razonables esfuerzos, por su parte, para mantenerla en secreto ya que es precisamente dicha situación la que ha entregado una ventaja competitiva. Tan reservada la han mantenido, que el propio reclamante lo reconoce implícitamente al solicitar su acceso a la misma. Asimismo, el hecho de que hayan ejercido su derecho a oponerse al acceso a la información requerida no hace más que acreditar que dicha acción es una medida más adoptada en pos de proteger dicho secreto empresarial.</p>
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8) SOLICITUD DE AUDIENCIA: Mediante escrito ingresado ante este Consejo con fecha 22 de noviembre de 2016, el tercero a quien se refiere la información solicitada, requirió que se fijara audiencia, en virtud de lo establecido en el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Transparencia, con el fin de rendir y discutir todos los medios de prueba necesarios para resguardar sus derechos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el decreto supremo N° 239/2002, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de Cosméticos - en adelante D.S. N° 239-establece en su artículo cuarto que "los productos cosméticos importados o fabricados en el país, para ser comercializados y distribuidos en el territorio nacional, deberán contar previamente con registro sanitario, en la forma y condiciones que establece el presente reglamento". Así como también, señala que el Registro es "la inscripción de un producto cosmético, una vez que ha sido sometido a la aprobación previa (...) en un rol especial, que mantiene el Instituto, lo que permite su comercialización o distribución en el país". (Artículo 5, literal ee). La solicitud de registro para comercializar y distribuir un producto cosmético deberá presentarse en formularios especiales, bajo la forma de una declaración jurada, los que serán suscritos por el interesado (artículo 23). Proceso, que concluye con la dictación por parte del Instituto de Salud Pública de Chile, de una resolución que otorga el registro correspondiente (artículo 34). Dentro de los antecedentes que se deben aportar para su obtención están aquellos que dan cuenta de la fórmula cualitativa completa y expresión cuantitativa de sus ingredientes con actividad cosmética o que estén sujetos a restricciones de concentración (artículo 26, letra a).</p>
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2) Que, de lo expuesto precedentemente, se colige que lo pedido hace referencia a antecedentes que deben ser aportados por el solicitante, para obtener su ingreso al registro cosmético que mantiene el IPS. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido tendría el carácter de información pública, por tratarse de un documento que le sirve de sustento o complemento directo y esencial al acto administrativo que, en definitiva le otorga la autorización para inscribirse en el registro indicado. Lo anterior, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca.</p>
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3) Que, según lo argumentado por el órgano recurrido, la información solicitada es de aquellas que puede afectar los derechos de terceros, por lo que confirió traslado a Nu Skin Enterprise Chile Limitada, la que se opuso a la entrega de aquella. De este modo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, el ISP queda impedido de proporcionar los antecedentes al reclamante. Por lo que, se debe determinar si respecto de dicha información pública se configuran la causal de excepción alegada por el tercero, a saber, la establecida en el artículo 21 N° 2 de la ley mencionada. Al respecto, sostiene que en atención a la naturaleza de los antecedentes aportados durante el proceso de registro de sus productos, dentro del cual las fórmulas de éstos son, expresamente, exigidas por la regulación cosmética vigente. De este modo, se trata de información de su propiedad, no divulgada, cuya divulgación a terceros pone en riesgo su desenvolvimiento competitivo en el mercado, afectando sus derechos de carácter comercial y económico. En particular, si se considera que lo pedido estaría dentro de lo que el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, define como secreto empresarial, esto es, "todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva".</p>
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4) Que, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, y con ello el secreto empresarial, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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5) Que, según los antecedentes tenidos a la vista, el tercero es una sociedad de responsabilidad limitada, filial de la multinacional Nu Skin Enterprises, compañía productora de cosméticos, artículos de cuidado personal y productos alimenticios, que desarrollaron las fórmulas de sus productos cosméticos, los cuales fueron proporcionados al órgano reclamado para cumplir con los requisitos necesarios para la comercialización de aquellos en el país, según la normativa sanitaria vigente. De este modo, la divulgación de la fórmula cualitativa completa y expresión cuantitativa de sus ingredientes, permitiría a terceros acceder a las características, fórmulas y procesos esenciales de sus productos, cuya revelación ocasionaría la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello los derechos comerciales y económicos del tercero.</p>
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6) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, se concluye que las formulas pedidas, contienen antecedentes específicos y relevantes cuyo conocimiento necesariamente permitiría a terceros acceder a información confidencial, ocasionando, consecuencialmente, la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello los derechos comerciales y económicos del tercero. De esta forma, queda acredita la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en consecuencia, se rechazará el presente amparo.</p>
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7) Que, finalmente, respecto de la solicitud de audiencia efectuada por el tercero a quien se refiere la información, cabe rechazar la misma, por ser suficientes los antecedentes existentes para la resolución del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Jaime Pinochet Espíldora en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, por configurarse respecto de la información solicitada la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Jaime Pinochet Espíldora, al Sr. Director del Instituto de Salud Pública de Chile y a Nu Skin Enterprise Chile Limitada, este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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