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DECISIÓN AMPARO ROL C3316-16</p>
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Entidad pública: Universidad de Chile</p>
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Requirente: Carlos Martínez</p>
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Ingreso Consejo: 28.09.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 768 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3316-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 08 de septiembre de 2016, don Carlos Martínez solicitó a NIC Chile, dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, el listado de todos los dominios inscritos a nombre de la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, Rut 77.890.380-6.</p>
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2) RESPUESTA: El 28 de septiembre de 2016, la Universidad de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio U.G.I. (O) N° 458/2016, señalando, en síntesis, que deniega la entrega de la información pedida fundada en la oposición formulada por el tercero involucrado, en el marco de la realización de la comunicación prevista en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Se adjunta carta de oposición por don Álvaro Matamala gerente general de JMM Ingeniería y Servicios Limitada, quien manifestó su completa oposición a la entrega de la información pedida, fundado en las siguientes consideraciones: gran cantidad de dominios inscritos por JMM Ingeniería y Servicios Limitada pertenecen a terceros; los dominios pertenecientes a terceros mantienen la solicitud tácita de no compartir su información; entregar la información pedida es potencialmente perjudicial para sus clientes, exponiéndolos a diversas acciones informáticas no deseables; y finalmente sostiene que lo requerido es su base de datos de clientes, su activo propio de negocios, por lo que se niega a compartir sus recursos comerciales.</p>
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3) AMPARO: El 28 de septiembre de 2016, don Carlos Martínez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Universidad de Chile fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Agrega que sólo pidió el listado de dominios .cl inscritos bajo una determinada persona jurídica, sin requerir datos personales, sosteniendo que cada vez que se inscribe un dominio en NIC Chile es por la expresa voluntad de alguien que esa dirección web será de conocimiento público.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad de Chile, mediante oficio N° 10.063, de fecha 11 de octubre de 2016.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio U.G.I.I. (O) N° 540/2016, de fecha 02 de noviembre de 2016, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que denegó la entrega de la información pedida, por la oposición formulada por la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Señala que sin perjuicio de los fundamentos que pueda proporcionar el tercero para oponerse a la entrega de la información, sostiene que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia por cuanto la entrega de la información pedida produce una potencial afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Universidad de Chile, específicamente, en cuanto a su posición de prestador y oferente de servicios especializados.</p>
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Al efecto, los servicios asociados al registro de nombres de dominio .cl ofrecidos por parte de NIC Chile, Centro dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas a través de su Departamento de Ciencias de la Computación, son un claro ejemplo de servicios especializados que la Universidad de Chile presta y ofrece de forma remunerada, y a cualquier persona interesada, que representan una contribución al financiamiento y sustentabilidad de sus actividades.</p>
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Agrega, que afecta la posición de la Universidad de Chile, en cuanto prestador y oferente de servicios especializados, el hecho de que la voluntad declarada de sus antiguos, actuales y potenciales clientes o contratantes, de mantener expresa reserva de su información comercial (oponiéndose a la entrega a terceros de información solicitada conforme a la Ley de Transparencia), pueda terminar desvirtuada en el sentido de resultar obligada la Universidad a entregar información producida en el contexto de la ejecución de servicios que han sido financiados por el mandante, tal como ocurre en este caso. De verificarse dicha situación, solo cabe esperar abstenciones de los potenciales interesados de requerir servicios de esta naturaleza, ante la falta de garantías de reserva de su información sensible o estratégica ante terceros que, ciertamente, y en el contexto de la Ley de Transparencia, no requieren de expresión de causa en cuanto a la utilidad y destino final de la información que solicitan.</p>
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Complementando lo anterior, también es plausible deducir que, a partir del carácter público de la decisión de amparo que corresponderá dictar en el caso, el alcance de una decisión de hacer efectiva la entrega de todo o parte de la información requerida, pueda difundirse ampliamente causando y generando un desincentivo esperable en actuales y potenciales demandantes de otros servicios especializados de la Universidad, ante NIC Chile o cualquiera de sus organismos, y que puedan legítimamente estimar que la necesidad de reserva de su información comercial sea un elemento fundamental que debe poder garantizarse por parte de esta Universidad en su calidad de oferente y prestador de determinados servicios.</p>
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Por otra parte, señala, como es de conocimiento público, la Universidad de Chile tiene la responsabilidad fundamental de auto-sustentarse económicamente. Dicha política de Estado, actualmente en vigencia, condiciona un componente altamente mercantilizado en el ámbito de la gestión de las Universidades Estatales, obligando a éstas a constituirse, en la práctica, en prestadores de servicios insertos en toda clase de contextos competitivos, si bien amparadas en la norma del artículo 99 de la ley N° 18.681, que les permite a estas Universidades: a) Prestar servicios remunerados, tales como asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, en las áreas de conocimiento o de competencia de los respectivos organismos; y b) Ejecutar actos y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, a mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad de la entidad de Educación Superior, puedan implicar también contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio.</p>
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Señala que aquél aspecto destacable del marco jurídico vigente, orientado primordialmente hacia la necesidad de auto financiamiento de esta Universidad Estatal, debe compatibilizarse con la necesidad de potenciar el desarrollo de la Universidad de Chile y de cada una de sus Facultades e Institutos, para continuar efectuando un aporte al crecimiento, desarrollo y divulgación de las ciencias, las artes y las humanidades del país, toda vez que la Universidad depende entonces, y en buena medida, de los servicios que presta, de la calidad y seriedad de los mismos, y del reconocimiento y buen nombre que ha conseguido y pretende mantener, entre otras razones, por dar garantías de respeto pleno a las condiciones pactadas con sus contratantes. Todo lo anterior, representan condiciones y necesidades reales, en el actual escenario, para la competitividad, financiamiento y sustentabilidad del quehacer Universitario.</p>
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En consecuencia, sostiene que dado el actual escenario antes descrito, el Estado de Chile no podría, por una parte, y en su calidad de legislador, obligar a sus Universidades a autofinanciarse compitiendo con las reglas del mercado, y por otra, pretender lesionar sus atributos de competitividad al decidir que, por sobre la voluntad de reserva de un ente privado que con ellas voluntariamente ha contratado, respecto de los contenidos que como cliente mandante solicitó y financió, rigen normas de máxima y extrema publicidad. Si así fuese, el Estado no sólo desincentivaría con ello la contratación de servicios especializados a sus propias Universidades, sino que pondría en riesgo una de sus importantes vías de financiamiento, y por ende también, la sustentabilidad misma de sus actividades, sin haber previsto otros medios que permitan llevarlas a cabo.</p>
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Por lo anterior, la existencia de esta necesidad superior de no desincentivar la contratación de servicios con los órganos de la Administración, más cuando estos últimos dependen de los aportes económicos que dichas contrataciones generan, además de estimar que obligar a la Universidad a develar información comercial a cuya se opuso el contratante interesado, desvirtuando obligaciones de confidencialidad habituales en material comercial, basadas en la seriedad de los servicios prestados, expone a este órgano de la Administración a la pérdida de una importante fuente de financiamiento, lo que afecta decisivamente el debido cumplimiento de sus funciones en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, al inhibir futuras contrataciones de sus servicios, por no encontrarse garantizada la reserva de aspectos esenciales para potenciales interesados, por lo cual solicita el resguardo de las condiciones que hoy contribuyen al financiamiento de las funciones y actividades de la Universidad de Chile.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° 1 10.064, de fecha 11 de octubre de 2016, notificó a la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. A la fecha de la presente decisión, este Consejo no había recibido comunicación alguna de dicha empresa destinada a pronunciarse en los términos requeridos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, con fecha 08 de septiembre de 2016, don Carlos Martínez solicitó a NIC Chile, dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, el listado de todos los dominios inscritos a nombre de la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, Rut 77.890.380-6, obteniendo respuesta denegatoria, fundado en la oposición formulada por la empresa sobre la cual versa la solicitud de información.</p>
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2) Que, en efecto, la Universidad de Chile denegó la información solicitada, fundado en la oposición formulada por la empresa de JMM Ingeniería y Servicios Limitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, tercero que manifestó su completa oposición a la entrega de la información pedida, fundado en que gran cantidad de dominios inscritos por la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada pertenecen a terceros; los dominios pertenecientes a terceros mantienen la solicitud tácita de no compartir su información; entregar la información pedida es potencialmente perjudicial para sus clientes, exponiéndolos a diversas acciones informáticas no deseables; sosteniendo finalmente que lo requerido es su base de datos de clientes, su activo propio de negocios, por lo que se niega a compartir sus recursos comerciales, desprendiéndose que se invoca la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la citada ley. Se hace presente que este Consejo notificó el presente amparo a la empresa en cuestión, a fin que presentará sus descargos u observaciones, y a la fecha de la presente decisión no se había recibido presentación alguna destinada a pronunciarse en los términos requeridos.</p>
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3) Que, en sus descargos el órgano requerido señaló que sin perjuicio de los fundamentos invocados por la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada para oponerse a la entrega de la información pedida, a su juicio también concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto como se expuso latamente en el N° 4 de lo expositivo de la presente decisión, la entrega de la información pedida produciría una potencial afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Universidad de Chile, específicamente en cuanto a su posición de prestador y oferente de servicios especializados, ya que los servicios asociados al registro de nombres de dominio .cl ofrecidos por parte de NIC Chile, Centro dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas a través de su Departamento de Ciencias de la Computación, sostiene son un claro ejemplo de servicios especializados que la Universidad de Chile presta y ofrece de forma remunerada, y a cualquier persona interesada, que representan una contribución al financiamiento y sustentabilidad de sus actividades.</p>
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4) Que, agrega que entregar información requerida afecta la posición de la Universidad de Chile, en cuanto prestador y oferente de servicios especializados, por cuanto desvirtúa la voluntad declarada de sus antiguos, actuales y potenciales clientes o contratantes de mantener expresa reserva de su información comercial, entregando antecedentes producidos en el contexto de la ejecución de servicios que han sido financiados por el mandante, tal como ocurre en este caso. De verificarse dicha situación, sostiene solo cabría esperar abstenciones de los potenciales interesados de requerir servicios de esta naturaleza, ante la falta de garantías de reserva de su información sensible o estratégica ante terceros que, ciertamente, y en el contexto de la Ley de Transparencia, no requieren de expresión de causa en cuanto a la utilidad y destino final de la información que solicitan.</p>
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5) Que, por otra parte, el órgano requerido sostiene que de acuerdo al marco jurídico vigente, orientado primordialmente hacia la necesidad de auto financiamiento de esta Universidad Estatal, debe compatibilizarse con la necesidad de potenciar el desarrollo de la Universidad de Chile y de cada una de sus Facultades e Institutos, para continuar efectuando un aporte al crecimiento, desarrollo y divulgación de las ciencias, las artes y las humanidades del país, toda vez que la Universidad depende entonces, y en buena medida, de los servicios que presta, de la calidad y seriedad de los mismos, y del reconocimiento y buen nombre que ha conseguido y pretende mantener, entre otras razones, por dar garantías de respeto pleno a las condiciones pactadas con sus contratantes, obligando a éstas a constituirse, en la práctica, en prestadores de servicios insertos en toda clase de contextos competitivos, amparadas en la norma del artículo 99 de la ley N° 18.681, reproducida en los descargos, todo lo cual representa condiciones y necesidades reales, en el actual escenario, para la competitividad, financiamiento y sustentabilidad del quehacer del órgano reclamado. Por ello, señala que la entrega de la información pedida desincentivaría la contratación de servicios con los órganos de la Administración, más cuando estos últimos dependen de los aportes económicos que dichas contrataciones generan, además de estimar que obligar a la Universidad a develar información comercial a cuya entrega se opuso el contratante interesado, lo que afecta decisivamente el debido cumplimiento de sus funciones en los términos dispuestos en los términos de la causal alegada del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, la información solicitada que obra en poder del órgano reclamado es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de la causal de reserva invocada por el órgano reclamado respecto a la información reclamada.</p>
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7) Que, de acuerdo al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose, entre otros, de los derechos de carácter comercial o económico. Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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8) Que, de los antecedentes examinados, particularmente los argumentos esgrimidos por el tercero involucrado, como asimismo la naturaleza de la información pedida, esto es, el listado de dominio inscritos en NIC Chile por la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, a juicio de este Consejo lo reclamado constituye información esencialmente sensible y estratégica de la referida empresa, por cuanto no sólo comprendería dominios de la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, sino que también de terceros que contratan con ella, afectando la confidencialidad propia de las relaciones comerciales suscritas, exponiendo además el listado de clientes que tienen contratados con dicha empresa el servicio de inscripción y mantención de las respectivas páginas web.</p>
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9) Que, en tal sentido, no es posible desatender las alegaciones efectuadas por la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada referida a que se trata de información amparada por el instituto del secreto empresarial, estimando que concurren en la especie los criterios desarrollados por este Consejo, a partir de la decisión de amparo C501-09, C248-12 y C42-15, señalados en el considerando 7° de la presente decisión, toda vez que la información requerida constituye un activo dentro de su estructura de negocios, que tiene carácter secreto, el cual se ratifica por el hecho que ha sido necesaria la propia solicitud de acceso para obtenerla, y que si fuera información fácilmente asequible, la solicitud no existiría. Además, la divulgación de la información puede afectar significativamente el posicionamiento en el mercado o desenvolvimiento competitivo de la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, y sobre el cual el titular de la información ha adoptado una serie de medidas destinadas a mantener su secreto o reserva, como registrar los dominios respectivos.</p>
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10) Que, por lo expuesto, a juicio de este Consejo los antecedentes requeridos contienen información específica y relevante, cuyo conocimiento necesariamente permitiría a terceros acceder a un activo dentro de la estructura de su negocio, como lo son los dominios inscritos en NIC Chile, y que pueden a su vez proporcionar el nombre de sus clientes, cuya revelación ocasionaría la pérdida de las ventajas comparativas del titular, no pudiendo proceder a su entrega sin afectar de un modo presente o probable y con suficiente especificidad, los derechos comerciales y económicos de la empresa la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, razón por la cual se dará por configurada la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y en definitiva, se rechazará el presente amparo.</p>
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11) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, cabe tener presente que la Universidad de Chile por su parte, invocó la causal de reserva genérica contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto la divulgación de la información afectaría el debido cumplimiento de la funciones de la Universidad, específicamente en cuanto se afecta la posición del órgano en su calidad de prestador de los servicios asociados al registro de nombres de dominio .Cl ofrecidos por parte de NIC Chile, Centro dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas a través de su Departamento de Ciencias de la Computación, servicios especializados que presta y ofrece de forma remunerada, y a cualquier persona interesada, que representan una contribución al financiamiento y sustentabilidad de sus actividades, toda vez que la entrega de los antecedentes solicitados podría causar con determinada certeza un desincentivo en actuales y potenciales demandantes de los servicios especializados de la Universidad, para quienes, el debido resguardo y confidencialidad, fuere un elemento determinante al momento de decidir contratar servicios especializados en determinadas materias.</p>
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12) Que, al efecto se debe indicar que la Universidad reclamada es una Institución de Educación Superior del Estado de carácter nacional y público, "(...) dedicada a la enseñanza superior, investigación, creación y extensión en las ciencias, las humanidades, las artes y las técnicas, al servicio del país en el contexto universal de la cultura" (artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2007, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1981, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile). Por su parte, y según fuere citado por el órgano con ocasión de sus descargos, dicha entidad se encuentra facultada legalmente para prestar servicios remunerados, tales como asistencia técnica, investigación y de otra clase, en las áreas de conocimiento o de competencia de los respectivos organismos (artículo 99 letra a) de la ley N° 18.681).</p>
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13) Que, por lo expuesto, a juicio de este Consejo entregar la información requerida puede afectar de modo presente o probable y con suficiente especificidad las funciones y facultades del órgano descritas en las normas legales prescritas, pudiendo operar como un elemento de inhibición para futuras contrataciones de sus servicios, por no encontrarse garantizada la reserva de aspectos esenciales de los antecedentes aportados por terceros y que dicen relación con el giro propio del negocio respectivo, y por consiguiente, habiéndose acreditado que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, se rechazará también el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Carlos Martínez, en contra de la Universidad de Chile, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Martínez, al Sr. Rector de la Universidad de Chile, y a la empresa JMM Ingeniería y Servicios Limitada, ésta última en su calidad de tercero interesada en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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