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DECISIÓN AMPARO ROL C3337-16</p>
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Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)</p>
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Requirente: Pashka Nalegach Madrid</p>
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Ingreso Consejo: 29.09.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 770 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3337-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de septiembre de 2016, don Pashka Nalegach Madrid solicitó -en formato PDF- a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena la siguiente información:</p>
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a) Antecedentes, informes u otro documento que hayan sido considerados para la constitución de comunidades indígena en las regiones de Tarapacá como Antofagasta que se encuentran inscritas en el registro de Comunidades y Asociaciones Indígena.</p>
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b) Estatutos de todas las comunidades inscritas a la fecha y de la copia del acta de constitución que fue entregada en la Corporación.</p>
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c) Listado de las Comunidades en que CONADI haya objetado su constitución, y la notificación que envió esa Corporación por carta certificada al presidente del directorio de la respectiva Comunidad Indígena.</p>
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2) RESPUESTA: El 29 de septiembre de 2016, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 0846616, de 27 de septiembre de 2016, denegando la entrega de la información en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, toda vez que se trata de un requerimiento de carácter genérico referidos a un elevado número de expedientes (485). Asimismo, cabe tener presente el tiempo que se requiere para notificar vía correo certificado a cada una de las organizaciones indígenas para que consientan o no por escrito, en la entrega de sus Estatutos según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 29 de septiembre de 2016, don Pashka Nalegach Madrid dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al Sr. Subdirector Nacional Norte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena mediante Oficio N° 10.068 de 11 de octubre de 2016. Mediante Oficio N° 325 de 27 de octubre de 2016 la referida autoridad presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La información solicitada recae sobre antecedentes generados desde la fecha de creación de la CONADI-año 1994- a la fecha. A la data de la solicitud de información el Software del Sistema Registro Nacional de Comunidades y Asociaciones Indígenas de CONADI, que es el Sistema digital donde se levanta cierta información del Registro de Comunidades y Asociaciones inscritas, registraba 485 organizaciones indígenas inscritas, entre las Regiones I y II, haciendo presente que dicho sistema sólo registra la fecha de constitución de la personalidad jurídica de dichas organizaciones, así como su directiva y socios que la componen. Los demás antecedentes que se tuvieron a la vista para el procedimiento de constitución, tales como Actas de Constitución, Estatutos, informes antropológicos, entre otros, se encuentran en soporte papel de cada una de las carpetas o expedientes en que se tramitaron las constituciones de las organizaciones ya mencionadas.</p>
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b) La naturaleza de los múltiples antecedentes contenidos en las carpetas o expedientes, entre ellos, actas, acuerdos, estatutos, informes antropológicos, genealógicos, declaraciones, copias de títulos de tierra actuales y de muy antigua data de alto valor según derecho consuetudinario y costumbre indígena y otros emanados o elaborados por o para las dichas organizaciones, en los que aparecen datos protegidos.</p>
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c) La atención de la solicitud no se limita a una simple extracción y digitalización de información, por cuanto es necesario un proceso previo arduo de revisión, estudio y decisión respecto de lo que es procedente hacer público, lo que no, y lo que debe ser previamente consultado a los interesados titulares de dicha información y antecedentes. Dicho esto y sumado además, la especialidad que rige la normativa indígena, es que esa Corporación considera que diversos antecedentes acompañados al proceso de constitución están protegidos por lo que se debe discriminar para hacer dicha determinación caso a caso, expediente a expediente, lo que implica además sistematizar, separar y tratar la información.</p>
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d) Los expedientes contienen, entre otros documentos, lo que la Ley N° 19.253, en su Artículo 10 exige para la constitución de una organización indígena: Acta Constitutiva, Estatutos, listados de socios y si fuere el caso, informes antropológicos entre otro tipo. Documentos todos que en promedio, suman entre 50 y sobre 100 hojas.</p>
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e) En este contexto, la denegación de la información se fundamentó por una parte en el elevado volumen de actos y demás antecedentes solicitados que la gestión contemplaba, en consideración a que los expedientes, en la actualidad no se encuentran digitalizados, debido al costo que ello implica. Asimismo, que ese servicio no tiene un listado de organizaciones objetadas, sino sólo listados generales, formando dicho acto de objeción parte del expediente en formato papel de cada una de éstas.</p>
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f) Realizar esta tarea, implicaría necesariamente, distraer de las labores habituales a uno o más funcionarios destinados sólo para ello, en los términos previstos en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. El proceso que involucra la gestión de desarchivo, depuración, sistematización y escaneo de la información, más el correspondiente proceso de redacción de las notificaciones de consulta a terceros, contabilizando un promedio superior a 30 días aproximadamente de trabajo exclusivo. Esto conllevaría la destinación de por lo menos 260 horas hombre, destinadas sólo al proceso antes señalado, las que necesariamente deben ser sumadas a las labores habituales del o los funcionarios que se necesitaren.</p>
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g) De igual manera, la necesidad de conferir traslado a los terceros involucrados, entendiéndose por ello, Presidentes y/o representantes de cada organización indígena, conforme a lo que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia para que consientan o no en la entrega de la información, según disposición de la misma normativa, mediante notificación por correo certificado a los domicilios de cada una de estas organizaciones, cuestión que como lo argumentado anteriormente, significaría dedicar a un funcionario exclusivamente para la elaboración de las misivas, lo que refuerza la idea de reserva por distracción indebida. Además, el detrimento económico desmedido, en este período del año, no previsto en el presupuesto de esta Subdirección de CONADI, considerando el valor aproximado de $ 500.000.- en franqueos certificados, con una baja efectividad en la recepción de las mismas, atendido de que se trata en su mayoría de organizaciones asentadas en zonas rurales de ambas regiones, en donde no hay total cobertura del servicio de Correos de Chile.</p>
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h) Sin perjuicio de lo indicado, informa que desde la fecha del amparo ha logrado extraer solamente las cartas de objeción de las constituciones de comunidades que figuran en el Registro de Comunidades y Asociaciones que corresponden a la Región de Tarapacá.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, la solicitud de acceso versa sobre un conjunto de antecedentes referidos a la constitución de comunidades indígena.</p>
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2) Que, a modo de contexto, cabe tener presente que:</p>
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a) El artículo 9° de la Ley N° 19.253, de 1993, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y que crea la CONADI, define "comunidad indígena" como toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo.</p>
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b) Según el artículo 39, letra g), del texto legal citado, corresponderá a CONADI mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas y un registro público de tierras indígenas. Ello, sin perjuicio de la creación de un Archivo General de Asuntos Indígenas, dependiente de la DIBAM, que reunirá y conservará los documentos oficiales que se hayan generado sobre materia indígenas, cuanto los instrumentos, piezas, datos, fotos, audiciones y demás antecedentes que constituyen el patrimonio histórico de los indígenas de Chile.</p>
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3) Que, el órgano requerido invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad "afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por tratarse de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento habitual de sus funciones". Dicha norma ha sido desarrollada en el artículo 7°, letra c), del Reglamento de la citada ley, al establecer que "un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de estos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie, y por tanto darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados.</p>
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5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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6) Que, a fin de ponderar la hipótesis de reserva invocada, resulta procedente atender al volumen, naturaleza, y origen de la información solicitada, debiendo considerarse para ello que, de acuerdo a lo informado por el órgano reclamado, la documentación solicitada se encuentra contenida en 485 expedientes -con un promedio de 50 a 100 hojas- correspondientes a cada una de las comunidades indígenas de las regiones consultadas. En cuanto a la naturaleza de la información que ahí se contiene cabe tener presente lo razonado en la decisión Rol C512-11 en orden a que "la Ley N° 19.253 no contempla autorización alguna para la comunicación a terceros, por parte de CONADI, de los datos relativos al origen étnico de las personas que han solicitado o se les ha reconocido su calidad indígena ni dispone el carácter público del registro en que ésta consta". Por tanto, en el aludido contexto, la atención de la solicitud en comento implica la recopilación, revisión, y sistematización de un gran número de documentos contenidos en 485 expedientes y, asimismo, la comunicación de la solicitud a igual número de comunidades indígenas de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, fin de que se pronuncien acerca de la eventual afectación a sus derechos, dentro del plazo que dicha norma previene.</p>
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7) Que en dicho contexto, este Consejo estima que la causal del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia concurre en el presente caso, toda vez que el conjunto de actividades descritas en el considerando precedente es de una entidad tal que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, ya que la atención del requerimiento implicaría para los funcionarios del órgano la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el Servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a favor de esta persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás. Acorde con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, dicha Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley. En virtud de lo expuesto precedentemente, se rechazará respecto del literal d) el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Pashka Nalegach Madrid, en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena por aplicación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° ° , letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pashka Nalegach Madrid, y al Sr. Subdirector Nacional Norte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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