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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C89-11</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM)</p>
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Requirente: Hilda Figueroa Espinosa</p>
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Ingreso Consejo: 27.01.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 232 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C89-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de diciembre de 2010 doña Paulina Cid Vega requirió al Servicio Nacional de la Mujer –en adelante también SERNAM– le proporcionara todos los documentos, actas, memos y cualquier otro antecedente que se haya tenido a la vista para tomar la decisión de no prorrogar los contratos de 54 funcionarios y de prorrogar por algunos meses a 14 personas listadas en anterior solicitud realizada a través de la Ley de Transparencia.</p>
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2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de la Mujer respondió a dicho requerimiento mediante carta de 6 de enero de 2011, de la Subdirectora de dicho servicio, señalando que:</p>
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a) La información solicitada no es posible concederla en atención a que no existe lo requerido.</p>
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b) Señala que, de acuerdo al inciso 2º del artículo 10 de la Ley de Transparencia, el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, en un formato o soporte determinado, no pudiendo por ende requerirse la entrega de información verbal que sólo se encuentra en la mente de la autoridad.</p>
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c) Agrega que la solicitud no está cubierta por la Ley de Transparencia, sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 Nº 14 de la Constitución, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la Ley Nº 19.880, atendido su valor supletorio.</p>
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3) AMPARO: Doña Hilda Figueroa Espinosa, en representación de doña Paulina Cid Vega, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 27 de enero de 2011 en contra del Servicio Nacional de la Mujer, fundado en que:</p>
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a) Habría recibido respuesta negativa a su solicitud de información, por no existir la información requerida.</p>
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b) Señala que resulta insólito que ante la petición formulada, el órgano requerido comunique que la información solicitada no es posible concederla, por cuanto no se trataría de información pública y que ésta se localizaría única y exclusivamente “en la mente de la autoridad”.</p>
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c) Al tratarse de información pública, el órgano requerido debe cumplir con la Constitución y la Ley, entregándola en los términos solicitados, ya que si este Consejo ha sido reiterativo en señalar que constituye información pública los antecedentes que sirven para decidir sobre una contratación, ya sea de personal o adquisición material, también deben serlo los antecedentes que la autoridad ha tenido en consideración para manifestar su voluntad a través de un acto administrativo, que en este caso sería la decisión de no prorrogar los contratos de 54 funcionarios, y prorrogar de manera parcial los contratos de otros 14 funcionarios de SERNAM.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 294, de 3 de febrero de 2011, a la Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, solicitándole, especialmente, remitir a este Consejo copia de la solicitud de información formulada por la reclamante. Mediante Oficio Ordinario Nº 93, de 18 de febrero de 2011, ésta señala que:</p>
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a) El reclamo interpuesto ante este Consejo es improcedente, por cuanto la solicitud efectuada no cumple con los requisitos de los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, ya que ésta sólo resguarda la entrega de información que se encuentra contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos y, en el caso concreto, la decisión adoptada por la autoridad se basa en la ponderación de variables de hecho que no se encuentran incorporadas a registro físico alguno, sino que se encuentran en su fuero interno, en su mente.</p>
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b) En consecuencia, la solicitud de información formulada por la requirente, no puede sino obedecer a la garantía constitucional del derecho de petición, en virtud de lo cual no corresponde a la competencia de este Consejo una solicitud que se encuentra amparada en otros cuerpos legales, para cuya tramitación se aplica supletoriamente la Ley Nº 19.880.</p>
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c) Además, se solicita el amparo del derecho a acceder a antecedentes que no obran en poder de la administración, por cuanto se requieren documentos de una decisión que no implica ningún acto formal de la autoridad, y respecto de los funcionarios a quienes se prorrogó su contrata, si bien significó un acto formal de la autoridad, la decisión de la fecha de su término corresponde a la ponderación de razones y fundamentos de hecho que se encuentran en el fuero interno de la misma y no en un soporte físico amparado por la Ley de Transparencia.</p>
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d) En efecto, en caso de no prorrogarse contratas resulta aplicable lo establecido por el artículo 146 letra f) de la Ley Nº 18.834, en relación a los artículos 153 y 10 del mismo cuerpo legal, esto es, el término del plazo por el que se dispuso la contrata produce el cese inmediato de las funciones, atendida la naturaleza transitoria de las mismas.</p>
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e) Agrega que, sólo en el caso de que la autoridad administrativa decida prorrogar la contrata de funcionarios, se encuentra en la obligación de emitir el acto formal de la prórroga, no obstante, en el caso, los fundamentos y/o motivaciones de hecho en base a las cuales se decide el plazo hasta el que se dispone una prórroga de contrata, no obedece a un acto, documento o antecedente en poder de la Administración, sino al fuero interno de la autoridad. En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, como por ejemplo el dictamen Nº 75.986, de 2010, ha señalado que una decisión de prórroga de contrata corresponde al resultado del ejercicio de la facultad legal privativa de la autoridad administrativa.</p>
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f) Finalmente, agrega que la interposición de un reclamo ante este Consejo no es la instancia para discutir sobre la naturaleza de una contrata ni sobre la relación estatutaria que une al funcionario público con la administración, sólo cabe concluir que la respuesta entregada no hace sino ajustarse a la normativa que rige la materia, debiendo, en consecuencia, rechazarse el amparo interpuesto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en la especie, la solicitud de acceso a la información que dio lugar al presente amparo se funda en que habría recibido respuesta negativa por parte del órgano requerido, por no existir la información solicitada.</p>
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2) Que, al respecto, cabe tener presente que la información solicitada dice relación con funcionarios del SERNAM cuyas contratas no fueron renovadas o, en algunos casos, lo fueron sólo por algunos meses, por lo cual el amparo interpuesto se debe analizar a la luz de lo señalado por la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que en su artículo 3º letra c) define empleo a contrata como “aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. Por su parte, el artículo 10 señala que “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. A su vez, el artículo 153 del mismo cuerpo legal indica que “El término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones”.</p>
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3) Que, de lo expuesto, cabe concluir que de acuerdo a lo establecido por la Ley Nº 18.834, el cargo de todos aquellos funcionarios que se desempeñan en calidad de contrata en cualquier órgano de la Administración del Estado está supeditado al vencimiento del plazo establecido por el artículo 10 de dicha ley, esto es, hasta el 31 de diciembre de cada año y, excepcionalmente, se reconoce la facultad para la autoridad correspondiente de prorrogar dicha contrata, la que deberá ser propuesta con a lo menos treinta días de anticipación.</p>
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4) Que, en consecuencia, y por regla general, las labores de los funcionarios que se encuentran bajo el régimen de contrata expiran el 31 de diciembre de cada año, no exigiendo la ley que se invoque ninguna clase de fundamentos para no prorrogar éstas, expirando, en consecuencia, por el solo ministerio de la ley. De esto, se desprende que la ley no exige una manifestación expresa por parte de la autoridad, ni la emanación de algún acto administrativo para poner término a los servicios de dichos funcionarios.</p>
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5) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente lo señalado por la decisión recaída en los amparos Roles C506-10, C507-10, C508-10 y las decisiones de los amparos Roles C445-10 y C520-10, en cuanto a que los fundamentos y/o motivaciones de hecho en virtud de los cuales se le habría puesto término a los empleos a contrata, o renovado por períodos limitados, no se refieren específicamente a un determinado acto, documento o antecedente en poder de la Administración del Estado, en los términos que disponen los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia y que ha definido el artículo 3º letra e) de su Reglamento, sino que constituye una consulta destinada a provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad del Servicio en determinadas materias, máxime teniendo en consideración que en la respuesta entregada por el órgano reclamado éste indica que no existe la información requerida, razón por la cual, la presente solicitud no constituye una de aquéllas que tenga por objeto el acceso a información pública amparada por la Ley de Transparencia, circunscribiéndose, más bien, al ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 Nº 14 de nuestra Constitución Política, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio.</p>
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6) Que, en consecuencia, y de acuerdo a lo expresado, este Consejo estima que deberá ser rechazado el amparo, por cuanto la solicitud fue respondida dentro de plazo, en los términos del artículo 16 de la Ley de Transparencia, al haber indicado el órgano reclamado que la información solicitada no existe por tratarse de términos de contratas que operan por el sólo ministerio de la ley, sin que sea necesario la manifestación expresa de voluntad por parte de la autoridad.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo anterior, y en el evento que respecto de la prórroga de algunas contratas no existan documentos que expresen los fundamentos que tuvo la autoridad para adoptar dicha decisión, debe entenderse, atendido el tenor del art. 10° de la Ley de Transparencia, respondida la solicitud en los términos del artículo 16 de la Ley de Transparencia. Con todo, y siguiendo el criterio que adoptó Contraloría en su dictamen N° 23.114, de 2007, conviene recordar que “…la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental”. Por ello se recomendará observar esta práctica en lo sucesivo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el reclamo de doña Hilda Figueroa Espinosa, en representación de doña Paulina Cid Vega, en contra del Servicio Nacional de la Mujer, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Hilda Figueroa Espinosa, en representación de doña Paulina Cid Vega, y a la Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.</p>
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