Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3429-16

Reclamante:	NATALIA CORREA VARGAS
Reclamado:	FUERZA AÉREA DE CHILE
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Fuerz Aérea de Chile, fundado en que la información entregada está incompleta referente a: a) Todos los documentos, actos y resoluciones que contengan información sobre la contratación, recontratación o reincorporación de funcionario en retiro de la Fuerza Aérea de Chile que haya sido reincorporado a la institución bajo cualquier modalidad de contrato u honorarios luego de jubilar, desde 2013 a la fecha. (incluyendo gasto en sueldo del personal recontratado, la nómina de dicho personal, el número total de personas recontratadas con el detalle de qué año se concretó.) b) Partida de presupuesto con que se paga a estas personas y el supervisor jerárquico del respectivo funcionario. El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo en aquella parte referida a "los montos de las remuneraciones de cada recontratado" toda vez que no se aviene, en lo pertinente, con el tenor literal de la solicitud toda vez que el requirente no solicitó información con el nivel de desglose indicado sino "conocer el "gasto en sueldo del personal recontratado", en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/16/2017
Consejeros:	-Vivianne Blanlot Soza -José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09 C512-09 C2690-16
Jurisprudencia a:	C3386-16 C3612-16 C1252-17 C1849-17 C2216-17
Recursos relacionados:	1259-2017 34.414-2017
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Defensa

DECISIÓN AMPARO ROL C3429-16 Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile Requirente: Natalia Correa Vargas Ingreso Consejo: 06.10.2016 En sesión ordinaria N° 769 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3429-16. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de septiembre de 2016, doña Natalia Correa Vargas solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información: a) Todos los documentos, actos y resoluciones que contengan información sobre la contratación, recontratación o reincorporación de funcionario en retiro de la Fuerza Aérea de Chile que haya sido reincorporado a la institución bajo cualquier modalidad de contrato u honorarios luego de jubilar, desde 2013 a la fecha. (incluyendo gasto en sueldo del personal recontratado, la nómina de dicho personal, el número total de personas recontratadas con el detalle de qué año se concretó.) b) Partida de presupuesto con que se paga a estas personas y el supervisor jerárquico del respectivo funcionario. 2) RESPUESTA: El 5 de octubre de 2016, la Fuerza Aérea de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio OTAIP) "P" N° 1159/N.C.V, señalando, en síntesis, que: a) Deniega la entrega de la información, en conformidad a lo dispuesto en el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación al art. 436 N° 1, del Código de Justicia Militar. b) Sin perjuicio de lo anterior, adjunta listado del personal en retiro de la Fuerza Aérea de Chile que ha sido recontratado en calidad de Personal a Honorarios o Código del Trabajo, durante los años 2013 a 2016, en el Comando de Personal, Hospital Clínico Institucional "Gral. Dr. Raúl Yazigi J.", División de Bienestar Social y Servicio Aerofotogramétrico. c) En cuanto al supervisor jerárquico del personal recontratado en las Unidades señaladas informa que corresponden al Comandante del Comando de Personal, Director del Hospital Clínico Institucional, Jefe de la División de Bienestar Social y Director del Servicio Aerofotogramétrico, respectivamente, cuyos nombres se encuentran publicados en el sitio web de la Fuerza Aérea de Chile: www.fach.cl. Banner "Gobierno Transparente", Acápite "Estructura Orgánica" y link a "Enlace a la Estructura Orgánica". d) La partida de presupuesto con que se paga al personal recontratado, cabe informar que esta corresponde al Subtítulo 21 de la Clasificación Presupuestaria "Gastos en Personal", a la que Ud. puede acceder a través de la página web http://www.dipres.gob.cl y consultar el link de la Ley de Presupuestos 2016. 3) AMPARO: El 6 de octubre de 2016, doña Natalia Correa Vargas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada está incompleta. En primer lugar, no se entrega la lista completa de funcionarios recontratados bajo cualquier modalidad de contrato u honorarios, sino que solo la lista de recontratados a honorarios. En segundo lugar, no se entregaron los gastos asociados a las recontrataciones, es decir, los montos correspondientes a las remuneraciones de cada recontratado. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° 10.329 de 18 de octubre de 2016. Mediante Oficio OTAIP N° 1.396 de 8 de noviembre de 2016 el órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) Se informó a la reclamante que en nómina adjunta al citado oficio se detallaba el personal en retiro de la Institución que ha sido recontratado en calidad de Personal a Honorarios o Código del Trabajo, durante los años 2013 a 2016, en el Comando de Personal, Hospital Clínico Institucional "Gral. Dr. Raúl Yazigi J.", División de Bienestar Social y Servicio Aerofotogramétrico (SAF), sin hacer mención a las remuneraciones específicas de dicho personal, pues dicho requerimiento no se preguntó específicamente en la solicitud de información. b) No obstante lo anterior, y en virtud de los principios de máxima divulgación y de facilitación de la información consagrados en la Ley de Transparencia informa que las remuneraciones del personal que se detalló en nómina adjunta al Oficio de respuesta puede ser consultado en la página web de la Fuerza Aérea de Chile: www.fach.cl, Banner "Gobierno Transparente", Acápite " Dotación de Personal" y link a "Dotación Honorarios" y "Otros Contratos Sujetos al Código del Trabajo". c) Se refiere latamente a la causal de reserva invocada -artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia- citando jurisprudencia judicial relativa al artículo 436 del Código de Justicia Militar. d) En dicho contexto, concluye que entregó a la reclamante información de carácter público relativa a la recontratación de personal en retiro de la institución en su calidad de Personal a Honorarios o Código del Trabajo, durante los años 2013 a 2016 -que se complementa en el presente oficio respecto de sus remuneraciones-y denegó la información relativa a la contratación, recontratación o reincorporación de funcionarios en retiro de la Fuerza Aérea de Chile en otra calidad a las señaladas, por concurrir las causales de secreto o reserva expuestas. Y CONSIDERANDO: 1) Que, de acuerdo a su tenor, el presente amparo se funda en que el órgano reclamado sólo habría entregado la lista de funcionarios que se reincorporaron luego de jubilar desde 2013 a la fecha, y que fueron contratados a honorarios y no respecto de otras modalidades contractuales. Asimismo, indica el reclamante que no se le proporcionó "los montos correspondientes a las remuneraciones de cada recontratado". 2) Que, del análisis de la respuesta entregada por el órgano reclamado a la solicitud consta que hizo entrega de la nómina en que se contiene el personal recontratado bajo la modalidad de Código del Trabajo, por lo que se rechazará el presente amparo en cuanto a dicho régimen contractual. 3) Que, enseguida en cuanto a aquella parte del amparo referida a "los montos de las remuneraciones de cada recontratado" cabe observar que ello no se aviene, en lo pertinente, con el tenor literal de la solicitud toda vez que el requirente no solicitó información con el nivel de desglose indicado sino "conocer el "gasto en sueldo del personal recontratado". En consecuencia, se rechazará igualmente en esta parte el presente amparo. 4) Que, en dicho contexto, procede pronunciarse sobre la información objeto del presente amparo que fue reservada por el órgano reclamado, esto es, la nómina del personal en retiro que fue recontratado bajo una modalidad diversa a la de honorarios y Código del Trabajo por la Fuerza Aérea de Chile desde año 2013 a la fecha de la solicitud. 5) Que, la Fuerza Aérea de Chile denegó dicha información en aplicación de lo previsto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar el cual establece que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros, según lo dispuesto en el numeral 1° del aludido precepto, "Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal." 6) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 7) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, la Fuerza Aérea de Chile sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, lo cual afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. 8) Que tal argumentación, sin embargo, no señala ni acredita de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada con respecto al artículo 436 del Código de Justicia Militar pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma. 9) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas". 10) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado). 11) Que, en consecuencia, los argumentos del órgano reclamado no cumplen con el juicio necesario de afectación, ponderación y proporcionalidad, sino que se sustentan sobre la base de meras aseveraciones, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la revelación de lo requerido, en el período consultado, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública. Por lo demás, en el presente procedimiento la reclamada ha accedido a la entrega de información relativa a la recontratación de personal en retiro de la institución en su calidad de Personal a Honorarios o Código del Trabajo, durante los años 2013 a 2016, y ha reservado, según indica, los antecedentes sobre recontratación o reincorporación de funcionarios en retiro de la Fuerza Aérea de Chile "en otra calidad a las señaladas", sin indicar los motivos que justifican el tratamiento diverso que ha otorgado respecto de los aludidos antecedentes. Asimismo, cabe indicar que el órgano reclamado se ha limitado a invocar la hipótesis de reserva citando las sentencias que indica, sin acompañar antecedentes suficientes que permitan a este Consejo tener por configurada la causal de reserva invocada para justificar la denegación de la información consultada. 12) Que, a mayor abundamiento, este Consejo en la decisión Rol C2690-16 ya se pronunció ante alegaciones similares a las expuestas por la reclamada estableciendo la publicidad de información relativa a cantidad de oficiales, suboficiales y funcionarios recontratados por Carabineros de Chile en un periodo determinado precisando el cargo o grado que tenía la persona al momento de pasar a retiro, el monto del dinero por que se le recontrató, en qué calidad se realizó esto, planta, contrato o honorario y el cargo que desempeñó. Al efecto, esta Corporación concluyó que la publicidad de información como la requerida, resulta esencial para el ejercicio de un control social efectivo sobre el uso y disposición de los recursos públicos por parte del órgano requerido. "En efecto, conocer los montos, número y funciones que desempeñó o desempeña personal recontratado en las filas de dicha institución, permitirá transparentar los montos destinados a personal que la reclamada vuelve a integrar a sus filas, no obstante, haber finalizado la prestación de sus servicios en calidad de miembros activos de dicha institución.". 13) Que, conforme con lo expuesto precedentemente se acogerá el presente amparo respecto de la nómina del personal en retiro que fue recontratado bajo una modalidad diversa a la de honorarios y Código del Trabajo por la Fuerza Aérea de Chile desde año 2013 hasta la fecha de la solicitud. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Natalia Correa Vargas, en contra de la Fuerza Aérea de Chile; rechazándolo en aquella parte referida a "los montos de las remuneraciones de cada recontratado" toda vez que no se aviene, en lo pertinente, con el tenor literal de la solicitud toda vez que el requirente no solicitó información con el nivel de desglose indicado sino "conocer el "gasto en sueldo del personal recontratado", en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe de la Fuerza Aérea de Chile: a) Hacer entrega al reclamante de la nómina del personal en retiro que fue recontratado bajo una modalidad diversa a la de honorarios y Código del Trabajo por la Fuerza Aérea de Chile desde año 2013 hasta la fecha de la solicitud. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Natalia Correa Vargas y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.