<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO C94-11</strong></p>
<p>
Entidad Publica: Subsecretaría de Pesca</p>
<p>
Requirente: Patricio Segura Ortiz</p>
<p>
Ingreso Consejo: 31.01.2011</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 247 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C94-11.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de diciembre de 2010, don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, solicitó a la Subsecretaría de Pesca (en adelante también SUBPESCA) que le proporcionara: “la información (mails institucionales, memos, oficios, cartas, etc.) vinculada con la evaluación técnica de la segunda adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, que fuera solicitada mediante el Ordinario N° 76, del 28 de octubre de 2010, del Director Regional el Servicio de Evaluación Ambiental. Esto debe incluir, especialmente, los informes de los profesionales y técnicos evaluadores, las citaciones a reuniones, las actas de tales reuniones y la comunicación formal con el nivel superior en Santiago, relacionada con la materia (si procede), además de todos los antecedentes necesarios para la elaboración del pronunciamiento oficial del Servicio mediante el Ordinario N° 480642808, de 15 de noviembre de 2010”.</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 7 de enero de 2011, la OIRS de la Subsecretaría de Pesca, respondió a la antedicha solicitud en los siguientes términos:</p>
<p>
a) Indica que todo el proceso relativo al Proyecto Hidroeléctrico de Aysén se encuentra informado en la página web www.e-seia.cl, ingresando el nombre del mismo proyecto; además, en dicha página el Servicio de Evaluación Ambiental mantiene actualizada la información del proyecto. Agrega que en la misma página puede accederse al EIA (Estudio de Impacto Ambiental) del proyecto, como asimismo a las adendas, oficios y pronunciamientos de todos los servicios, incluyendo las invitaciones a reuniones y, en general, todo lo relacionado con el proyecto hasta su estado actual.</p>
<p>
b) Respecto al Ordinario N° 480642808, del 15 de noviembre de 2010, señala que la enumeración no corresponde a la SUBPESCA, sino al Servicio Nacional de Pesca, manifestando que dicha Subsecretaría no ha emitido el oficio final, por lo que la tramitación no se encuentra concluida, de tal manera que mientras no se emita dicha respuesta no es posible entregar documentos referentes a ella, sin perjuicio de lo cual, una vez emitido dicho oficio, se declarará público el expediente con sus antecedentes.</p>
<p>
3) AMPARO: El 31 de enero de 2011, don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, dedujo amparo al derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Pesca, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, fundado en que dicho órgano le denegó la información solicitada.</p>
<p>
4) SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN: El Consejo Directivo acordó requerir a la reclamante subsanar y aclarar su amparo, en los siguientes términos:</p>
<p>
a) Subsanación: Mediante correo electrónico de 31 de enero de 2011, se requirió al reclamante acompañar copia de la solicitud de información que efectuó ante la Subsecretaría de Pesca, por cuanto dicho antecedente no fue agregado a la solicitud de emparo. Al mismo tiempo se requirió al reclamante que acreditara la representación que señaló investir con respecto a la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, en conformidad con lo dispuesto en al artículo 22 de la Ley N° 19.880. En esa misma fecha, el reclamante cumplió con lo solicitado, acompañando los antecedentes requeridos, en específico, copia de la solicitud de información que efectuó mediante un correo electrónico dirigido a la OIRS de la Subsecretaría de Pesca, y copia de un Acta Protocolizada en que consta su calidad de Presidente de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén.</p>
<p>
b) Aclaración: A través de un correo electrónico de 2 de febrero de 2011 y del Oficio N° 281, de 3 de febrero de 2011, se solicitó al reclamante aclarar su solicitud de amparo en el sentido de indicar de manera precisa qué antecedentes de los que solicitó no se encontrarían disponibles en la página web www.e-seia.cl, como asimismo, señalar el órgano que habría emitido el Oficio Ordinario N° 480642808, de 15 de noviembre de 2010. Por último, se le hizo presente que, si bien la solicitud que formuló se encontraba dirigida a la Subsecretaría de Pesca, en definitiva, fue formulada ante el Servicio Nacional de Pesca. Por su parte, a través de una presentación de fecha 7 de febrero de 2011, el reclamante señaló a este Consejo que:</p>
<p>
i. La SUBPESCA fue el órgano que respondió la solicitud de información, por lo que ha de entenderse que se hizo cargo de la misma.</p>
<p>
ii. La respuesta entregada por dicho órgano en el sentido que no se ha emitido el oficio final por encontrarse en tramitación, resulta contradictoria si se considera el pronunciamiento que figura en la página web http://seia.sea.gob.cl/archivos/Pronunciaminto_Adenda_N_2_Subpesca.PDF, el cual, si bien constituye un documento no definitivo, por faltar el nuevo pronunciamiento a una nueva adenda, se debe entender como un acto existente.</p>
<p>
iii. Lo solicitado dice relación con todo el material que permitió tal pronunciamiento, en particular, citaciones a reuniones de trabajo, preinformes, correos electrónicos entre la SUBPESCA, SERNAPESCA y otros organismos.</p>
<p>
iv. El Ordinario N° 480642808 fue emitido por el SERNAPESCA de la Región de Aysén, sin embargo, dicho órgano mantiene cierto grado de dependencia con la SUBPESCA, toda vez que en el señalado documento se indica que las observaciones responden a una evaluación efectuada en conjunto por dichos órganos.</p>
<p>
v. El interés de la solicitud de información responde a la idea de ejercer una fiscalización de la mejor manera posible, con respecto a los fundamentos de las resoluciones adoptadas por el SERNAPESCA de la Región de Aysén y la SUBPESCA, especialmente considerando que ambos servicios actuaron de manera coordinada y complementaria para la elaboración del pronunciamiento del primer órgano.</p>
<p>
5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo trasladándolo mediante el Oficio N° 333, de 10 de febrero de 2011, al Subsecretario de Pesca, quien a través del Ordinario N° 509, de 4 de marzo de 2011, procedió a evacuar sus descargos señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
<p>
a) La participación que ha correspondido a la Subsecretaría de Pesca en la tramitación ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, dice relación con lo siguiente:</p>
<p>
i. El EIA (Estudio de Impacto Ambiental) ingresó al SEIA (Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) el 14.08.2008. La SUBPESCA pronunció sus observaciones al EIA mediante Oficio Ordinario N° 1797, de 07.10.2008, el cual se encuentra disponible en la página www.e-sela.cl.</p>
<p>
ii. La Adenda N° 1 del proyecto ingresó al SEIA el 20.10.2009. La SUBPESCA pronunció sus observaciones a la Adenda N° 1, mediante el Ordinario N° 2249, de 09.11.2009, el cual se encuentra disponible en la página www.e-seia.cl.</p>
<p>
iii. La Adenda N° 2 del proyecto ingresa al SElA el 28.10.2010. La SUBPESCA pronunció sus observaciones a la Adenda N° 2, mediante ORD. N° 2359, de 15.11.2010, el cual se encuentra disponible en la página www.e-seia.cl.</p>
<p>
iv. En cuanto al estado del proyecto a la fecha de los descargos, indica que el titular solicitó la suspensión de plazo al Servicio de Evaluación Ambiental de la XI Región de Aysén, hasta el 15.04.2011, con el objeto de generar la Adenda N° 3, a partir de las respuestas a las observaciones emitidas por los servicios evaluadores. Esta petición fue acogida mediante la Resolución Exenta N° 428, del 26.11.2010, la cual figura en la página web www.e-seia.cl.</p>
<p>
b) Respecto de mails institucionales, memos, oficios, cartas, vinculadas con la evaluación técnica contenida en el Oficio Ordinario N° 2359, de 15.11.2010, que se pronuncia con respecto a la segunda adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, y en especial, los informes de los profesionales y técnicos evaluadores, las citaciones a reuniones, las actas de tales reuniones y la comunicación formal con el nivel superior en Santiago, relacionado con la materia, una vez realizadas las indagaciones pertinentes y necesarias, no se han encontrado los antecedentes solicitados por el recurrente. Por tanto, la única información relacionada con el Proyecto Hidroeléctrico Aysén, y que ha emanado de ésta Subsecretaría de Pesca, son: el Ordinario N° 1797, de 07.10.2008, el Ordinario N° 2249, de del 09.11.2009, y el Ordinario N° 2359, de 15.11.2010, los cuales -como se señaló- se encuentran disponibles en www.e-seia.cl, no obstante se adjuntan a la presentación.</p>
<p>
c) Es imperativo tener presente que tanto las reuniones internas de los profesionales de la SUBPESCA como aquellas realizadas con el titular del proyecto, se enfocan a analizar las presentaciones del EIA y sus respectivas adendas, sin que se generen actas oficiales, informes técnicos u otro antecedente formal, distinto a lo publicado en www.e-seia.cl.</p>
<p>
d) En relación a los antecedentes necesarios para elaboración del pronunciamiento oficial del contenido en el Ordinario N° 480642808, de 15 de noviembre de 2010, señala reiterar lo informado anteriormente al requirente, en el sentido que dicha numeración no corresponde a la Subsecretaría de Pesca, sino al Servicio Nacional de Pesca. Mediante Ordinario N° 508, de 4 de marzo de 2011, la SUBPESCA remitió dicha solicitud de información al Servicio Nacional de Pesca para que responda directamente al interesado, para cuyo efecto adjunta el oficio respectivo.</p>
<p>
6) GESTIÓN OFICIOSA: El 16 de mayo de 2011, este Consejo, a fin de aclarar ciertos aspectos vinculados a la alegación de inexistencia de la información solicitada, se comunicó vía telefónica con la División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca, a través del abogado don Eduardo Vidal Guajardo, quien, para complementar las alegaciones vertidas en los descargos del organismo, a través de un correo electrónico de la misma fecha, indicó lo siguiente:</p>
<p>
a) Realizadas las indagaciones pertinentes al interior de la SUBPESCA se verificó la inexistencia de los documentos o antecedentes solicitados por el reclamante, esto es, mails institucionales, memos, oficios, cartas, vinculadas con la evaluación técnica contenida en el Oficio Ordinario Nº 2359 del 15.11.2010, en que dicho órgano se pronuncia respecto de la Segunda Adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, y en especial “los informes profesionales y técnicos evaluadores, las citaciones a reuniones, las actas de tales reuniones y la comunicación formal con el nivel superior en Santiago relacionado con la materia”.</p>
<p>
b) En efecto, requerida la información, antecedentes y documentos a la Unidad Ambiental de la SUBPESCA, ésta expresa que no existen otros documentos distintos a los oficios Ordinario Nº 1797 del 07/10/2008, Ordinario Nº 2249 del 09/11/2009 y Ordinario Nº 2359 del 15/11/2010, los cuales –como se señaló en los descargos– se encuentran disponibles en el sitio web www.e-seia.cl.</p>
<p>
c) Concretamente la Unidad Ambiental de la SUBPESCA explicó que, para efectos de la elaboración de dichos oficios, toda la coordinación se realizó vía telefónica o personalmente, no existiendo actualmente ni a la fecha del requerimiento registro de tales comunicaciones. Asimismo, indicó que las reuniones efectuadas se desarrollaban en dependencias de la misma Subsecretaría, concurriendo personal de la Unidad Ambiental y del Servicio Nacional de Pesca, sin que se levantaran actas de las mismas, por lo que el señalado Oficio Ordinario Nº 2359 del 15.11.2010, constituye el único pronunciamiento existente sobre la materia.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que, previo a abordar el fondo del asunto, es preciso hacer presente que, si bien la solicitud de acceso fue recepcionada por el Servicio Nacional de Pesca, la respuesta a la misma fue evacuada por la Subsecretaría de Pesca, siendo deducido el amparo en contra de este organismo, razón por la cual este Consejo confirió traslado al jefe superior de este último a fin de emplazarle debidamente.</p>
<p>
2) Que, según se advierte del tenor de la solitud de acceso, en relación con la aclaración efectuada por el reclamante, la información requerida dice relación, en parte, con el conjunto de antecedentes preliminares que sirvieron para que la Subsecretaría de Pesca pronunciara las observaciones técnicas a la Segunda Adenda del proyecto Hidroeléctrico de Aysén, en el marco de la evaluación ambiental del proyecto. Teniendo en cuenta que dicho pronunciamiento tuvo lugar a través del Ordinario N° 2359, de 11 de noviembre de 2010, de la SUBPESCA, la solicitud debe entenderse referida a los antecedentes preliminares de dicho acto administrativo.</p>
<p>
3) Que, en específico, la solicitud versa sobre los mails, oficios, cartas, memos, citaciones a reuniones, actas de reuniones, informes técnico-profesionales, o comunicaciones formales con el nivel central o entre SUBPESCA, el Servicio Nacional de Pesca y otros organismos. A este respecto cabe señalar que, si bien el reclamante no especificó los documentos a que pretende acceder, a juicio de este Consejo, se trata de un requerimiento de carácter general, esto es, siguiendo el criterio establecido en la decisión del amparo Rol A107-09 (considerando 1°) “…una solicitud que sin ser genérica, requiere acceder a información de carácter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero sí la materia u otro carácter esencial señalado en el art. 7° N° 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia”, inteligible por el organismo reclamado, lo que se ratifica en el hecho que ante la solicitud de acceso dicho órgano se abstuvo de solicitar la subsanación de la misma, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 12 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
4) Que, establecido lo anterior, cabe indicar que la intervención de la Subsecretaría de Pesca en el procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, fue requerida, según consta, a través del Ordinario N° 76, del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la XI Región de Aysén, de 28 de octubre de 2010, sobre la base normativa contenida en los incisos 4° y 5° de la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, que dispone que “El proceso de revisión de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental considerará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio, en su caso, requerirá los informes correspondientes. Los pronunciamientos de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias”.</p>
<p>
5) Que, la reclamada acompañó a sus descargos copia del Ordinario N° 2359, de 11 de noviembre de 2010, mediante el cual, cumpliendo con lo solicitado por el Servicio de Evaluación Ambiental, emitió el informe técnico con respecto a la Adenda N° 2 del proyecto Hidroeléctrico de Aysén. Además, dicho antecedente consta en el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental (www.e-seia.cl), en lo pertinente al proyecto consultado, conjuntamente con los pronunciamientos de las diferentes autoridades a quienes se solicitó su intervención (ver: http://seia.sea.gob.cl/archivos/Pronunciamiento_Adenda_N_2_Subpesca.PDF). Cabe hacer presente que en el antedicho acto administrativo se indica que la evaluación técnica a la Adenda N° 2, constituye el resultado de una evaluación sectorial realizada conjuntamente entre la Subsecretaría de Pesca y el Servicio Nacional de Pesca.</p>
<p>
6) Que la documentación requerida en la especie –especificada en el considerando 2°) anterior– constituye el complemento directo del pronunciamiento expresado en el precitado Ordinario N° 2359, de la Subsecretaría de Pesca, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3°, literal g), del Reglamento de la Ley de Transparencia, razón por la cual reviste el carácter de información, en principio, pública, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley de Transparencia, y susceptible, por tanto, de ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información, al tenor del artículo 10 del mismo cuerpo legal. A mayor abundamiento, y como lo ha resuelto este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol C124-11, de 02.02.2011, los mensajes enviados a través de los correos electrónicos institucionales son, al tenor de los artículos 2°, literal d), y 3°, inc. 1°, de la Ley N° 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los escritos en soporte papel, lo que refuerza el artículo 10 de la Ley de Transparencia al extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte, y el artículo 3°, letra e), de su Reglamento.</p>
<p>
7) Que, la reclamada ha negado la existencia de los antecedentes requeridos, señalando que ha efectuado las indagaciones pertinentes, las que le han permitido constatar que la coordinación que dio lugar al pronunciamiento del Ordinario N° 2359, de la SUBPESCA, se realizó personalmente o vía telefónica, agregando que de las reuniones realizadas para dicho efecto no se levantaron actas, ni existe otro tipo de registro, más aún constituyendo el único antecedente existente sobre la materia.</p>
<p>
8) Que, dado el tenor de la respuesta de la reclamada, como el de sus descargos y de la información entregada como complemento de estos último, y no pudiendo este Consejo controvertir lo señalado por la reclamada en cuanto a la inexistencia de algún documento o antecedente relacionado con la materia, este Consejo estima que el organismo se encontraría imposibilitado de efectuar la entrega de la información requerida, por lo que, aplicando el criterio establecido en las decisiones recaídas en los amparos Roles A310-09, A337-09 y C382-09, no resulta posible requerir la entrega de información inexistente, de modo que no puede sino rechazarse el amparo en esta parte.</p>
<p>
9) Que, además, la solicitud de acceso se refirió a los antecedentes preliminares que sirvieron para la dictación del Ordinario N° 480642808, el cual según se ha podido constatar, constituyó el acto administrativo mediante el cual el Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA) se pronunció ante la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental con respecto al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Hidroeléctrico de Aysén. En este punto, la reclamada, a través del Ordinario N° 508, procedió a derivar la solicitud de acceso al Servicio Nacional de Pesca, bajo el fundamento que este organismo pronunció el acto administrativo en comento, y en consecuencia podría contar con la información requerida.</p>
<p>
10) Que, conforme a lo expuesto, no cabe sino rechazar el amparo también en esta parte, por cuanto la alegación que subyace a la antedicha derivación es que la información requerida no obra en poder de la reclamada, debiendo razonarse entonces en los mismos términos expuestos en el considerando 8° precedente, sin perjuicio de la regular substanciación del procedimiento de acceso a la información que ha de tener lugar en virtud de la derivación. Por último, cabe representar a la reclamada que la derivación no se ajustó estrictamente a los términos del artículo 13 de la Ley de Transparencia, toda vez que ella no se verificó inmediatamente recibida la solicitud de acceso por parte de la Subsecretaría de Pesca, conforme lo exige dicha norma.</p>
<p>
11) Que, sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, este Consejo hace presente su preocupación porque la Subsecretaría reclamada afirme que la coordinación con otros órganos de la Administración del Estado, especialmente con SERNAPESCA, se habría realizado vía telefónica o personalmente, sin que existan registros de las mismas ni actas de las reuniones celebradas. En efecto, si bien el principio de no formalización del artículo 13 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos -que tiene aplicación supletoria en los procedimientos previstos en la Ley N° 19.300- exige que las formalidades del procedimiento sean “aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”, esto significa que debe dejarse constancia, aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al adoptar una decisión, máxime tratándose de pronunciamientos sobre asuntos de alta relevancia pública como la evaluación del impacto ambiental de un proyecto hidroeléctrico. Por lo anterior, y aplicando la facultad que otorga a este Consejo la parte final del art. 33 d) de la Ley de Transparencia, se requerirá al al Sr. Subsecretario de Pesca que, en lo sucesivo, ajuste sus procedimientos a este criterio.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Rechazar el amparo de don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, en contra de la Subsecretaría de Pesca, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II. Representar a la reclamada que al derivar la solicitud de acceso no se ajustó estrictamente a los términos del artículo 13 de la Ley de Transparencia, por cuanto esta norma exige enviar la de inmediato la solicitud respectiva a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico.</p>
<p>
III. Requerir al Sr. Subsecretario de Pesca que, en lo sucesivo, deje constancia aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al emitir pronunciamientos o adoptar decisiones.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén y al Sr. Subsecretario de Pesca.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Enrique Rajevic Mosler, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>