Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C98-11

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Reclamante:	MARIANELA RIQUELME AGUILAR
Reclamado:
Resumen del caso: Se formuló amparo en contra del CNCA, fundado en la respuesta negativa a parte de su requerimiento de información, agregando que el órgano no entrega los anexos correspondientes a las actas que sí pone a su disposición. El Consejo señaló que las actas de las sesiones de Directorio del CNCA pasan a tener existencia oficial sólo una vez que hayan sido aprobadas por el propio Directorio, lo que debe ocurrir en la sesión ordinaria siguiente, bastando para su validez la firma del Presidente y la del Secretario al pie de la misma y debiendo llevarse en un libro especial foliado que impida su alteración, es por ello que se estimó que al no haberse aprobado el acta solicitada ésta aún no ha llegado a tener existencia –a lo sumo habría un borrador– por lo que este Consejo no podrá ordenar que se dé acceso a un documento aún no generado. Lo mismo acontece con el acta de la sesión de agosto de 2010, que no se realizó, por lo tanto sólo se acoge parcialmente el amparo interpuesto.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/28/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C109-10
Jurisprudencia a:	C238-11 C1353-19 C8119-19 C280-11 C1063-13 C2866-19 C2867-19 C22-21
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Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C98-11 Entidad pública: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA) Requirente: Marianela Riquelme Aguilar Ingreso Consejo: 26.01.2011 En sesión ordinaria N° 231 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C98-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de diciembre de 2010, doña Marianela Ivonne Riquelme Aguilar solicitó al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (en adelante, indistintamente CNCA) lo siguiente: a) Actas de las reuniones mensuales del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de los últimos 12 meses, esto es, desde diciembre de 2009 a noviembre de 2010. b) Registros de audio de las 12 últimas reuniones del Directorio Nacional de la Cultura y las Artes, vale decir, desde diciembre de 2009 a noviembre de 2010. 2) RESPUESTA: El 28 de diciembre de 2010, el Sr. Ministro Presidente del CNCA, responde adjuntando las siguientes actas del Directorio Nacional: a) La correspondiente al 11 de diciembre de 2009, 7 de enero de 2010, 26 de marzo de 2010, 30 de abril de 2010, 28 de mayo de 2010, 24 de junio de 2010, 30 de julio de 2010, 24 de septiembre de 2010, 29 de octubre de 2010. En relación al acta del mes de agosto de 2010, le informa que no se realizó la sesión programada por desarrollarse la Convención Nacional de Cultura en la ciudad de Puerto Varas entre el 19 y 22 de agosto de 2010. En relación al acta de 26 de noviembre de 2010, le informa que se encuentra elaborada aún en borrador, no habiendo sido aprobada hasta la fecha de su presentación por el Directorio Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, invocando la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley N° 20.285, sin perjuicio de que estime su publicidad una vez aprobada y firmada por los miembros del Directorio Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. b) En relación a la solicitud de los registros de audio de las 12 últimas reuniones del Directorio Nacional de la Cultura y las Artes, desde el mes de diciembre de 2009 a noviembre de 2010, le informa que el Reglamento interno del Directorio del CNCA, dictado por Resolución Exenta N° 483 de 10 de marzo de 2001, en su artículo 15 establece respecto a las actas del Consejo que de cada sesión de Directorio se levantará un acta que contendrá un resumen general de los tratado y especificará los acuerdos que se adopten. Señala, además, que los consejeros tendrán derecho a que se deje constancia en actas de los hechos de su interés, así como de su oposición a determinados acuerdos. En virtud de lo anterior, manifiesta que el documento oficial que emana del Directorio y en el cual se deja constancia de lo sucedido en la respectiva sesión, son las actas elaboradas de la forma establecida por la Ley, las cuales tienen el carácter de público y que por ende, el registro de audio de las sesiones del Directorio no es un documento por medio del cual éste deje constancia oficial de sus decisiones, sino que se trata de un documento anexo no regulado en el Reglamento que sirve de base para la elaboración del acta, más no es el acta en sí misma, ni la reemplaza. c) Finalmente, le hace presente lo resuelto en la decisión de amparo Rol C109-10 de este Consejo, donde se rechaza un amparo donde se solicitaba los registros de audio de las sesiones del concejo municipal de El Tabo. 3) AMPARO: El 26 de enero de 2011, doña Marianela Riquelme Aguilar formuló, dentro de plazo, amparo por denegación de acceso a la información a través de la Gobernación de Valparaíso, ingresado a este Consejo el 28 de enero de 2011, en contra del CNCA, fundado en la respuesta negativa a parte de su requerimiento de información, agregando que el órgano no entrega los anexos correspondientes a las actas que sí pone a su disposición. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 298, de 3 de febrero de 2011, notificando el reclamo antedicho al órgano reclamado, quien a través de su Ministro Presidente evacúo sus descargos u observaciones por medio del Oficio N° 187, de 22 de febrero de 2011, argumentando, en resumen, lo siguiente: a) Ratifica lo señalado en la respuesta a la reclamante, y expone que el funcionamiento interno del Directorio del CNCA queda sometido a lo dispuesto en su reglamento que fue aprobado por la Resolución Exenta N° 483, de 10 de marzo de 2006. Señala que este reglamento dispone que deben emitir su pronunciamiento a través de las actas levantadas en sus sesiones realizadas por el Directorio, las cuales contienen un resumen general de lo tratado en ellas y los acuerdos que allí se adoptan. Expone que el artículo 15 de dicho reglamento expresa dentro de este contexto que los consejeros también tienen derecho a solicitar que se deje constancia en actas de los hechos que sean de su interés, así como de la oposición a determinados acuerdos. Agrega que las actas de las sesiones son públicas y que en su virtud se consignan en un libro especial que se encuentra foliado y que es custodiado por el Secretario del Directorio. Señala que para su validez bastará con que lleven al pie la firma del Presidente y del Secretario, sin perjuicio que pueden suscribirlas todos los consejeros. b) Por otra parte, señala que dentro de las funciones del Directorio se encuentra cumplir con los fines del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por lo cual en muchas ocasione los consejeros conocen de manera previa de algunas materias antes de que estas se materialicen en resoluciones, es por ello que el artículo 16 del reglamento establece un deber de guardar reserva respecto de aquellas materias a las que tengan acceso en razón de su cargo y que no hayan sido divulgadas oficialmente por el CNCA. c) Ahora bien, respecto a la confección de las actas del Directorio señala que ello se lleva a cabo en base a diversas fuentes. Al respecto expresa que en el acta N° 65, de 30 de octubre de 2009, se acuerda grabar las sesiones del Directorio para su posterior transcripción, señalando que dichas grabaciones, una vez utilizadas, serán destruidas. Además de lo anterior, señala que a las sesiones del Directorio asisten diversos funcionarios del CNCA quienes realizan anotaciones respecto de las materias tratadas, los acuerdos y los hechos de los cuales los consejeros quieran dejar especial constancia, así como de sus oposiciones, para ser enviadas a los consejeros una vez terminadas cada sesión a objeto de que éstos aprueben su contenido, con el objeto de que en el acta se contenga la totalidad de temas tratados en la respectiva sesión de Directorio. d) Por último, respecto de las actas, señala que como lo establece la Ley N° 19.891, el único instrumento oficial que refleja lo sucedido en el Directorio del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, es el acta debidamente aprobada por sus miembros, concluyendo que los demás antecedentes que le sirvieron de respaldo, ya sean los apuntes de los funcionarios o bien los registros de audio, no constituyen la manera oficial de registro de los acuerdos y decisiones adoptadas por dicho órgano colegiado y por ende le es aplicable el deber de reserva al que se refiere el artículo 16 del reglamento, por lo que estima procedente al efecto, la aplicación de la causal de reserva del artículo 21 de la Ley N° 20.285. e) Por otra parte, en cuanto a los audios de las sesiones del Directorio del Consejo solicitados señala que ellos no constituyen información pública, pues no forman parte de actos, resoluciones, actas, expedientes o acuerdos, ni constituyen un complemento directo y esencial para la elaboración de las actas en comento, de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, haciendo presente su destrucción una vez que ellos son utilizados, estimando que al no ser un medio oficial de registro de las discusiones que tienen lugar y de los acuerdos adoptados, no es un imperativo mantenerlos. Agrega que no existe fuente legal que le obligue a elaborar o mantener dichos registros. f) Estima que la Ley de Transparencia protege el derecho a solicitar información y no cualquier dato o antecedente que no tuviera relación con los actos, resoluciones o sus fundamentos aunque estén en manos de la Administración del Estado g) Agrega que en relación con las alegaciones de la reclamante en cuanto no se entregan los documentos anexos a las actas entregadas, dichos documentos no se advierten en su solicitud original, sin perjuicio de lo cual las pone a su disposición y a la de este Consejo para su debida entrega, no controvirtiendo su carácter público. h) Finalmente, en torno a la validez de las actas cita la decisión recaída sobre el amparo Rol C-109-10 de este Consejo, ofreciendo además, medios de prueba de carácter testimonial para dar a conocer al Consejo el proceso de elaboración de las actas del Directorio del CNCA, por lo cual solicita audiencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer lugar, en este caso se han solicitado las actas de las reuniones o sesiones mensuales del Directorio Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, desde el mes de diciembre de 2009 a noviembre de 2010, información que fue parcialmente entregada al momento de responder el órgano la solicitud de acceso a la información, pues se denegó la entrega del acta correspondiente al mes de agosto de 2010, por no haberse celebrado en aquel mes sesión alguna, y la de noviembre de 2010, invocando para ello lo dispuesto en la letra b) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, esto es, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que aquéllas sean públicas una vez adoptadas. 2) Que, en su amparo, la reclamante hace mención a que el órgano le entregó casi la totalidad de las actas pedidas, pero no sus anexos, requiriendo la entrega de dicha información. Dado que el órgano hizo entrega de dichos anexos a este Consejo al momento de evacuar sus descargos, y atendido que no existe controversia en cuanto a que los anexos referidos fuesen de carácter reservado al no invocarse causal de secreto a su respecto, este Consejo, en virtud del principio de facilitación, ordenará que sean entregados. 3) Que, en relación con las actas requeridas, los artículos 6° b), 9° y 15 del Reglamento Interno del Directorio del CNCA, dictado por resolución exenta N° 483, de 10 de marzo de 2006, disponen la obligación de levantar un acta de cada sesión ordinaria o extraordinaria que celebre el Directorio del CNCA, la cual contendrá un resumen general de lo tratado en ella y especificará los acuerdos que como órgano colegiado allí se adopten. Dichas actas serán redactadas por el Secretario del Directorio, atendida su calidad de ministro de fe en todas las actuaciones de aquel órgano colegiado, y sometidas a aprobación del Directorio en su sesión subsiguiente por parte de su Presidente, constituyendo documentos de carácter oficial que se limitan a recoger una voluntad de carácter administrativo que existe desde el momento en que se puso término a la sesión correspondiente del órgano y que fue adoptada en aquélla, no pudiendo ser modificada con posterioridad a la sesión misma, sino sólo validada con su aprobación posterior. 4) Que, en consecuencia, las actas de las sesiones de Directorio del CNCA pasan a tener existencia oficial sólo una vez que hayan sido aprobadas por el propio Directorio, lo que debe ocurrir en la sesión ordinaria siguiente, bastando para su validez la firma del Presidente y la del Secretario al pie de la misma y debiendo llevarse en un libro especial foliado que impida su alteración. 5) Que según afirma el CNCA, el acta del Directorio correspondiente al mes de noviembre de 2010 aún no es aprobada por este mismo. Sin embargo, la causal de reserva alegada por el órgano ha sido la prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, argumentando el CNCA que al momento de deducirse el presente amparo sólo existían los borradores y audios correspondientes a la sesión del Directorio del mes de noviembre de 2010, los que serían antecedentes o deliberaciones secretas previas a la aprobación de las actas por parte de dicho Directorio. 6) Que, sin embargo, la reclamada se limitó a invocar dicha causal, sin expresar específicamente las razones y circunstancias que configurarían la afectación del debido funcionamiento del CNCA que es la causal que, en definitiva, fundamentaría la denegación de dicha información. En este sentido, y tal como se ha acordado en diversas decisiones de este Consejo, las causales de reserva o secreto deben ser interpretadas de manera estricta, toda vez que limitan siempre un derecho fundamental, por lo que cuando se invocan corresponde que justifique su concurrencia quien la alega, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa. 7) Que, sin perjuicio de la falta de argumento dada por el órgano en torno a la causal de reserva invocada, dicha causal no resulta plausible de aplicar en el presente caso pues, como se señaló precedentemente, el acta es un documento oficial que da fe y refleja lo sucedido en una sesión de Directorio y en ningún caso constituye un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, toda vez que dicha acta por su naturaleza jurídica sólo viene a ser un acto administrativo de constancia o conocimiento realizado por el Directorio del CNCA en torno a lo ocurrido en la sesión en este caso, celebrada en el mes de noviembre de 2010. A mayor abundamiento, los propios consejeros en la sesión ordinaria N° 65, de 30 de octubre de 2009, comentan la importancia de obtener actas que reflejen de mejor manera la discusión y las conclusiones que se traducen en acuerdos o resoluciones para contextualizar en base a todos los fundamentos y posiciones que allí se entregaron (en la sesión respectiva donde ya se adoptó la decisión). 8) Que, sin embargo, al no haberse aprobado el acta solicitada ésta aún no ha llegado a tener existencia –a lo sumo habría un borrador– por lo que este Consejo no podrá ordenar que se dé acceso a un documento aún no generado. Lo mismo acontece con el acta de la sesión de agosto de 2010, que no se realizó. 9) Que, sin perjuicio de lo anterior, las Instrucciones Generales N° 4 y N° 9 de este Consejo, sobre transparencia activa, señalan en su apartado 1.4 el deber que tienen los órganos de la Administración del Estado de mantener a disposición permanente del público en sus sitios web los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros, comprendiéndose en ellos los acuerdos emanados de órganos colegiados o pluripersonales de la Administración o los actos que los lleven a efecto, u otro tipo de actos administrativos emanados de la respectiva autoridad que afecten los intereses de terceros, les impongan obligaciones o deberes de conducta, o tuvieran por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos, en la medida que dichos terceros sean personas naturales o jurídicas ajenos al servicio u organismo que los dicta como en el caso del CNCA, por ejemplo, con la selección de evaluadores y jurados FONDART 2010, la designación de consejeros regionales, la aprobación de nuevas contrataciones, etcétera. Dado que conforme a la Ley N° 19.891 y su reglamento interno el Directorio del CNCA es un órgano colegiado que sesiona ordinariamente una vez al mes, dejando constancia de los acuerdos adoptados en sus actas, resulta que aquéllas deben ser objeto de transparencia activa en cuanto produzcan los efectos que se han reseñado respecto de terceros, caso en que deberán publicarse en el sitio web institucional. 10) Que la segunda parte del requerimiento hecho por la reclamante recae en los registros de audio de las últimas doce reuniones del Directorio del CNCA, vale decir, las celebradas entre los meses de diciembre de 2009 y noviembre de 2010. Respecto a ello, el órgano ha alegado que dichos audios no constituyen información de carácter público, toda vez que no forman parte de actos, resoluciones, actas, expedientes o acuerdos ni constituyen un complemento directo y esencial para la elaboración de las actas. Como se ha señalado, el propio Directorio del CNCA acordó grabar las sesiones de ese órgano colegiado para facilitar la confección del acta con su posterior transcripción, y destruir dichas grabaciones una vez utilizadas. Conforme a los descargos del órgano dichos audios obran en poder del CNCA y han sido elaborados con presupuesto público, todo lo cual, conforme a lo previsto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y el art. 3° letra e) de su Reglamento, constituye información de carácter público. A mayor abundamiento, la última disposición citada define el concepto “documentos” como todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquéllos. 11) Que, adicionalmente, en tal calidad dichos audios deben sujetarse a las normas vigentes sobre conservación de documentos contenidas en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, cuyo párrafo II, punto 3, dispone que los documentos emanados de los Ministerios deben ser enviados al Archivo Nacional transcurrido el plazo de 5 años, y que la destrucción de todo documento debe disponerse previamente por decreto o resolución exenta de toma de razón, dejándose constancia en un acta levantada al efecto de la forma en que se ha realizado la destrucción. 12) Que el CNCA señaló en sus descargos que destruyó los soportes de los audios correspondientes a las sesiones de los meses de diciembre de 2009 y de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre y octubre, todos de 2010, una vez aprobadas las actas de las sesiones correspondientes por parte de su Directorio Nacional. Pues bien, para verificar la observancia de la normativa reseñada se requerirá al CNCA que informe si le dio cumplimiento, si bien en lo relativo a este amparo no queda sino concluir que dicha información no existe, lo que impide al Consejo ordenar su entrega con la salvedad del audio correspondiente a la sesión de noviembre de 2010, pues conforme a lo informado no habría sido destruida por no encontrarse aún aprobada el acta correspondiente. Por ello, en este último caso se ordenará su entrega, pues el CNCA no justificó cómo podría afectarse con ello algún bien jurídico que dé lugar a una causal de secreto por ese motivo, como ya se argumentó precedentemente. 13) Que, finalmente, y de acuerdo a la facultad del art. 33 d) y lo señalado en el considerando 9°, se requerirá al CNCA que publique en su sitio web las actas de su Directorio que contengan acuerdos con efecto sobre terceros y que reduzca el tiempo transcurrido entre la celebración de las sesiones y la aprobación de sus actas, pues en caso contrario se obstaculiza el derecho de acceso a la información, además de infringirse la normativa interna del propio servicio. En efecto, consta en los descargos que entre la sesión de noviembre de 2010 y los descargos del servicio, de febrero de 2011, se efectuó la sesión del Directorio Nacional correspondiente a diciembre de 2010 sin que en ella se aprobará el acta de la sesión de noviembre. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Marianela Ivonne Riquelme Aguilar en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por los fundamentos señalados precedentemente y requerir al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes que: a) Remita a la reclamante los anexos de las actas correspondientes a las sesiones del Directorio Nacional del CNCA de los meses de diciembre de 2009 y enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre y octubre, todos de 2010. b) Entregue a la reclamante copia del registro de audio correspondiente a la sesión del Directorio Nacional del CNCA, de 26 de noviembre de 2010, y el acta correspondiente a dicha sesión en el evento de encontrarse aprobada por el Directorio, y en caso de que aún no ocurra, deberá informarlo a este Consejo. c) Informe a este Consejo si dio cumplimiento a las normas sobre expurgación de documentos al destruir los audios de las sesiones que indicó en sus descargos. d) Cumpla lo señalado en los literales a), b) y c) dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los arts. 45 y siguientes de la Ley de Transparencia y que informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. e) Publique en su sitio web en lo sucesivo, y conforme las normas de actualización aplicables a los deberes de transparencia activa, las actas de su Directorio que contengan acuerdos con efecto sobre terceros. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña Marianela Ivonne Riquelme Aguilar y al Sr. Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila, los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.