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DECISIÓN AMPARO ROL C3612-16</p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Yusef Cifuentes Tapia</p>
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Ingreso Consejo: 21.10.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 780 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C3612-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de septiembre de 2016, don Yusef Cifuentes Tapia solicitó a la Armada de Chile la siguiente información "oficiales que se acogen a retiro de inmediatamente son contratados como empleados civiles":</p>
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a) "¿Acaso no existe en el mundo civil, personal que tenga las capacidades para efectuar las mismas labores que realizan estos ex funcionarios navales, o los familiares directos de la institución?</p>
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b) Considerando que estos ex oficiales se van a retiro con altas pensiones, y que al estar recontratados al otro día después de su retire, ¿no cree la institución que es cuestionable pensar que prácticamente están ganando dos sueldos existiendo una gran cesantía y oferta de personal profesionales que podrían ocupar los mismos cargos si se los capacitara en el área naval y así se repartiría mejor los recursos del país, o mejor dicho de todos los chilenos?</p>
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c) Solicito que la institución me indique cuales son los procedimientos que se llevan a cabo para la recontratación de ex oficiales, y el argumento legal reglamentario que se invoca para tales efectos.</p>
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d) En base al punto anterior, solicito se me indique los cargos sujetos a concurso público y que han sido ocupados o están siendo ocupados por ex oficiales de la armada desde el año 2010 a la fecha, como así las aptitudes de ingreso a estos cargos.</p>
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e) Solicito también, se me entregue información sobre todo el ex personal de oficiales recontratados desde el año 2010 a la fecha, cargos y sueldos con los que ingresaron y que ostentan y las unidades o reparticiones en donde se desempeñan actualmente."</p>
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2) RESPUESTA: El 20 de octubre de 2016, mediante Oficio OTAIPA ORDINARIO N° 12900/620 SV., la Armada de Chile dio respuesta al requerimiento de información, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En cuanto a lo solicitado en las letras a) y b), no se cumple con los requisitos exigidos por los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, puesto que lo requerido son explicaciones de motivos y/o aclaraciones e informes que implicarían un pronunciamiento de la Institución que se enmarca en el derecho a petición del artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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b) En cuanto a lo solicitado en la letra c), indica que a las Fuerzas Armadas se rigen por las normas constitucionales y sus propias leyes orgánicas constitucionales, vale decir, el D.F.L. (G) N° 1, de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" y la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", textos jurídicos en los cuales podrá acceder a la información requerida. Advierte que la Institución aprovecha, justamente, la experiencia profesional y conocimientos de los Oficiales que han estado en el servicio para que sigan entregando sus capacidades y conocimientos en puesto que no son cubiertos por Oficiales en servicio activo, sin necesidad de incurrir en gastos de capacitación.</p>
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c) En cuanto a lo solicitado en la letra d), indica que según las normas que rigen la Institución no establecen la obligación de llamar a concurso público para llenar las vacantes que se producen.</p>
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d) En relación a lo solicitado en la letra e), informa que el personal recontratado pasa a formar parte de la planta de la Institución. Por tanto, deniega el acceso a la misma de conformidad al artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia y el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, por cuanto los antecedentes relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de la Fuerza Armadas y de su personal son secretas o reservadas, pues su contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas.</p>
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3) AMPARO: El 21 de octubre de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Al efecto, indicó que el órgano no dio respuesta a la solicitud consignada en la letra e) del N° 1 de lo expositivo.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo mediante Oficio N° 11.057 de 08 de noviembre de 2016, notificó y confirió traslado del presente amparo al Sr. Comandante En Jefe de la Armada Chile, quien mediante Oficio OTAIPA ORD. N° 12900/721, de 25 de noviembre de 2016, presentó sus descargos y observaciones, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta a la solicitud, agregó que:</p>
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a) En cumplimiento a lo señalado en el artículo 7, letra d), de la Ley de Transparencia, es posible acceder a los antecedentes relativos a las remuneraciones, a que, en general, está afecto el personal de planta. De esta manera, dicha información se encuentra permanentemente a disposición del público en su sitio web de transparencia activa, en donde es posible acceder a las remuneraciones promedio por grado del personal recontratado de la Institución.</p>
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b) En relación de personal a honorarios, quienes no forman parte de la planta de la Institución, indica que la información solicitada relativa a dicho personal está permanentemente a disposición del público también en su sitio web de transparencia activa.</p>
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c) Con todo, agrega que el requerimiento se refiere a todo el personal recontratado de ex Oficiales, los que se diferencian de los empleados civiles, tal como lo establece el artículo 4° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, al señalar que, el personal de las Fuerzas Armadas, está constituido por Oficiales, Cuadro Permanente y Gente de Mar, Tropa Profesional, Empleados Civiles, personal a contrata y el personal de la reserva llamado al servicio activo, explicándosele al requirente en la respuesta otorgada por la Institución que los Oficiales recontratados, pasan a formar parte de la planta de la Institución. En definitiva, la única diferencia que cabe advertir, radica en el personal recontratado a honorarios, el cual no forma parte de la planta de la Institución, y cuya información se encuentra disponible en el sitio web individualizado, a diferencia del personal relativo a los ex Oficiales recontratados en otras condiciones.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, de acuerdo a su tenor, el presente amparo se funda en que el órgano reclamado habría denegado el acceso a la información a que se refiere la letra e) del N° 1 de lo expositivo, esto es, aquella referida al "ex personal de oficiales recontratados desde el año 2010 a la fecha desde el año 2010 a la fecha, cargos y sueldos con los que ingresaron y que ostentan y las unidades o reparticiones en donde se desempeñan actualmente".</p>
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2) Que, la Armada Chile denegó dicha información en aplicación de lo previsto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar el cual establece que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros, según lo dispuesto en el numeral 1° del aludido precepto, "Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal." Lo anterior, por cuanto los Oficiales recontratados pasan a formar parte de la planta de la Institución.</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, la Armada de Chile sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar.</p>
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5) Que tal argumentación, sin embargo, no señala ni acredita de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada con respecto al artículo 436 del Código de Justicia Militar pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma.</p>
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6) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información (...) y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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7) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).</p>
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8) Que, en consecuencia, los argumentos del órgano reclamado no cumplen con el juicio necesario de afectación y proporcionalidad, sino que se sustentan sobre la base de meras aseveraciones, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la revelación de lo requerido, en el período consultado, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, se debe hacer presente que, a juicio de este Consejo, reservar información referida al personal contratado como empleado civil, habiendo tenido la calidad de ex oficial, cede ante la necesidad de transparentar las políticas públicas de contratación y distribución de personal, y especialmente de recontratación de personas que dejaron de pertenecer en calidad de uniformados a la Armada y que se reincorporan como funcionarios civiles por esta vía, lo que influye en el uso y disposición de los recursos públicos por parte de dicho órgano del Estado. Lo anterior, ha sido sostenido por este Consejo, en la decisión Rol C2690-16, respecto del personal de Carabineros contratado bajo una modalidad distinta al personal permanente de planta, en la cual se ordenó la publicidad de información relativa a cantidad de oficiales, suboficiales y funcionarios recontratados por Carabineros de Chile en un periodo determinado, precisando el cargo o grado que tenía la persona al momento de pasar a retiro, el monto del dinero por que se le recontrató, la calidad en que se realizó - planta, contrato u honorario-, y el cargo que desempeñó. Al efecto, esta Corporación concluyó que la publicidad de información como la requerida, resulta esencial para el ejercicio de un control social efectivo sobre el uso y disposición de los recursos públicos por parte del órgano requerido. "En efecto, conocer los montos, número y funciones que desempeñó o desempeña personal recontratado en las filas de dicha institución, permitirá transparentar los montos destinados a personal que la reclamada vuelve a integrar a sus filas, no obstante, haber finalizado la prestación de sus servicios en calidad de miembros activos de dicha institución.". Luego, este mismo razonamiento fue aplicado en la decisión de amparo C3429-16, ordenándose la entrega de la nómina del personal en retiro que fue recontratado bajo una modalidad diversa a la de honorarios y Código del Trabajo por la Fuerza Aérea de Chile, en un periodo determinado.</p>
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10) Que, conforme con lo expuesto precedentemente se acogerá el presente amparo, y se ordenará a la reclamada hacer entrega al solicitante de información relativa al personal de ex Oficiales que hayan sido recontratados -en cualquier modalidad- desde el año 2010 a la fecha, con indicación del cargo y sueldo con el que reingresaron y la unidad o repartición en que se desempeñan actualmente, de aquellos funcionarios que cumplen funciones relacionadas con labores administrativas, servicios generales, legales, de docencia, de salud, entre otros, reservándose dicha información, sólo para el caso de aquellos funcionarios recontratados, que cumplan labores propiamente militares, con la cual pudiera develarse información específica del ámbito de la estrategia e inteligencia militar. Todo ello, en virtud del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia. Lo anterior no obsta que aquella parte de la información que esté permanentemente a disposición del público en el sitio web de la reclamada, pueda ser entregada de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Yusef Cifuentes Tapia, en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de información relativa al personal de ex Oficiales que hayan sido recontratados desde el año 2010 a la fecha, con indicación del cargo y sueldo con el que reingresaron y la unidad o repartición en que se desempeñan actualmente, de aquellos funcionarios que cumplen funciones relacionadas con labores administrativas, servicios generales, legales, de docencia, de salud, entre otros, reservándose dicha información, sólo para el caso de aquellos funcionarios recontratados, que cumplan labores propiamente militares, con la cual pudiera develarse información específica del ámbito de la estrategia e inteligencia militar. Todo ello, en virtud del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia. Lo anterior no obsta que aquella parte de la información que esté permanentemente a disposición del público en el sitio web de la reclamada, pueda ser entregada de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Yusef Cifuentes Tapia y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que, sin perjuicio de concurrir a la sesión para el sólo efecto de formar quórum, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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