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DECISIÓN AMPARO ROL C3659-16.</p>
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Entidad pública: Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado (DIFROL).</p>
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Requirente: Glencore Chile S.A.</p>
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Ingreso Consejo: 26.10.2016.</p>
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En sesión ordinaria N° 777 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de febrero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3659-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 25 de agosto de 2016, don Andrés Souper Herrera, en representación de Glencore Chile S.A. - según acreditó-, solicita al Ministerio de Relaciones Exteriores, respecto del período que va de abril de 2011 a mayo de 2012, lo siguiente</p>
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a) "Copia de cualquier comunicación (sea material o electrónica) intercambiada entre el Ministerio de Relaciones Exteriores (o cualquiera de sus funcionarios) y Los Pelambres relativa, en general, a la situación que afecta al Botadero Cerro Amarillo o, en particular, a cualquiera de los asuntos tratados en carta del 30 de septiembre de 2011 (...)".</p>
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b) "Copia de los registros dejados o las actas o minutas levantadas con ocasión de reuniones y/o audiencias en que Los Pelambres (a través de sus representantes, agentes o gestores de intereses) haya tratado con el Ministerio de Relaciones Exteriores (o cualquiera de sus funcionarios) la situación que afecta al Botadero Cerro Amarillo, en general, o en particular, los temas abordados en la carta del 30 de septiembre de 2011 (...)".</p>
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2) DERIVACIÓN: El Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante carta de fecha 16 de septiembre de 2016, informan que no serán el órgano competente para conocer de la solicitud de acceso, razón por la cual, por medio de oficio N° 10.606, derivaron ésta a la Dirección Nacional de Frontera y Límites del Estado, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) TRASLADO: La Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado - en adelante, también DIFROL-, mediante carta N° 28, de fecha 21 de septiembre de 2016, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica al tercero involucrado la solicitud de acceso del requirente, y su derecho a oponerse a la entrega de la información en ella pedida.</p>
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4) OPOSICIÓN DE TERCERO INTERESADO: La Minera Los Pelambres S.A., mediante carta de fecha 27 de septiembre de 2016, se opone a la entrega de la información solicitada, por configurarse a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto, sostienen que la entrega de las comunicaciones pedidas vulneraría sus derechos, toda vez que actualmente se están desarrollando juicios en Argentina en los que han sido demandados por filiales del grupo Glencore, al menos una de ellos de carácter indemnizatorio, el efecto de la entrega de esa información puede afectarlos desde el punto de vista comercial y económico. Adicionalmente, indican que tratándose de una materia que es objeto de litigios en Argentina, para la obtención de estos documentos, debe recurrirse a los mecanismos que el procedimiento judicial argentino establece para estos efectos, donde se garantiza la bilateralidad de la audiencia y el debido proceso.</p>
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5) RESPUESTA: La Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, por medio de carta de fecha 12 de octubre de 2016, deniegan la información solicitada por oposición del tercero a quien se refiere ésta, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) AMPARO: Con fecha 26 de octubre de 2016, don Andrés Souper Herrera, en representación de Glencore Chile S.A., deduce amparo a su derecho de acceso en contra de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, fundado en la denegación de la información solicitada, por oposición del terceros a quien se refiere ésta.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional de Fronteras y Límites del Estado, mediante oficio N° 11.036, de fecha 8 de noviembre de 2016. El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones por medio de oficio público DIFROL N° 1.594, de fecha 28 de noviembre de 2016, reiterando lo señalado en su respuesta, así como, lo argumentado por el tercero en su escrito de oposición. Finalmente, sostiene que no tienen registro de la existencia de comunicaciones electrónicas relativas a lo solicitado.</p>
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8) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo, mediante oficio N° 11.070, de fecha 8 de noviembre de 2016, notifica el amparo y confiere traslado al tercero a quien se refiere la información solicitada, con el fin de que presente sus descargos y observaciones, especialmente, hacer mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido. Mediante escrito presentado con fecha 25 de noviembre de 2016, Minera Los Pelambres reitera su oposición a la entrega de la información, pues ésta guarda relación directa con dos juicios que están siendo actualmente tramitados en la República Federal Argentina. Por lo anterior, sostienen que lo pedido será utilizado en los juicios pendientes entorpeciendo por una vía inidónea su legítimo derecho a defensa, por lo que su divulgación, los harían perder todas las garantías procesales relativas a las incidencias y otras instancias en que conforme a la legislación o jurisprudencia procesal argentina pudieren discutirse la pertinencia, oportunidad y condiciones para la exhibición de determinados documentos. Tanto es así, precisan que la propia Ley de Transparencia reconoce para los organismos públicos, en su artículo 21 N° 1, letra a), la posibilidad de denegar información relativa a defensas jurídicas y judiciales, causal que, respecto de los terceros, obviamente también debe entenderse integrada dentro de la causal genérica de afectación de sus derechos a que se refiere el artículo 20 de la ley citada. Finalmente, reiteran que al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la ley citada, la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada mediante la Ley de Transparencia afecta directamente sus derechos comerciales o económicos por el estrecho vínculo que tiene la información solicitada con las defensas jurídicas en los juicios referidos en los que tales derechos pueden resultar afectados, dada la naturaleza penal e indemnizatoria que tienen tales juicios.</p>
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9) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo solicita al órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 25 de enero de 2017, informe lo siguiente:</p>
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a) Si existen comunicaciones ya sea materiales o electrónicas, durante el período que va de abril de 2011 a mayo de 2012, intercambiadas entre cualquiera de sus funcionarios y la Minera Los Pelambres relativa, en general, a la situación que afecta al Botadero Cerro Amarillo o, en particular, a cualquiera de los asuntos tratados en carta del 30 de septiembre de 2011. En el evento de existir remitir copia de dichas comunicaciones.</p>
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b) Si existen registros, actas o minutas levantadas con ocasión de reuniones y/o audiencias realizadas durante el período que va de abril de 2011 a mayo de 2012, entre sus funcionarios y representantes, agentes y/o gestores de intereses de la Minera Los Pelambres, en que se haya tratado la situación que afecta al Botadero Cerro Amarillo, en general, o en particular, los temas abordados en la carta del 30 de septiembre de 2011. En el evento de existir éstas, remitan copia de aquellas.</p>
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La Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, por igual medio, con fecha 30 de enero de 2017, informa que sólo obran en su poder las cartas que indica, que si bien algunas no tienen como destinatario ni remitente, a alguno de sus funcionarios, aquellas fueron distribuidas a ese servicio. Además, mencionan la situación judicial en que se encuentra el tercero a quien se refieren éstas, en virtud de cuya oposición denegaron el acceso, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la denegación de la información solicitada por la oposición del tercero a quien se refiere aquella, por configurarse a su respecto las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1, letra a), y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, lo solicitado en el literal a) del requerimiento dice relación con las comunicaciones, de cualquier tipo, intercambiadas a propósito de la situación que se indica, en el período señalado. Al respecto, el órgano reclamado, con ocasión de gestión oficiosa realizada por este Consejo, informa que sólo obran en su poder tres cartas, dos de las cuales son suscritas por funcionarios públicos, de forma oficial y en función de sus cargos, por su parte, la tercera, es emitida por el tercero involucrado, cuyo destinatario es un funcionario público, en su condición de tal. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido tendría el carácter de información pública, pues obra en poder del órgano reclamado. Lo anterior, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca.</p>
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3) Que, el órgano reclamado denegó el acceso a lo solicitado por la oposición del tercero a quien se refiere la información, luego de haber sido notificados en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por lo que, se debe determinar si respecto de dicha información pública se configuran las causales de excepción alegadas por aquellas, a saber, las establecidas en el artículo 21 N° 1, letra a), y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que respecto a la causal de reserva alegada por el tercero, correspondiente a la establecida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, se debe hacer presente que la titularidad de aquella resulta privativa del órgano requerido de información y no de un tercero que concurra como interesado en una reclamación de amparo, toda vez que sus supuestos, dada su naturaleza, sólo pueden ser ponderados por el órgano de que se trate (en este sentido, aplica lo resuelto en las decisiones de los amparos roles C518-09 y C851-10, entre otras), ello debido a que del tenor literal del artículo 21 mencionado, se desprende que sólo los órganos de la Administración del Estado poseen legitimación para invocar la causal de secreto o reserva señalada en su numeral 1°, precisamente referida a la afectación del debido cumplimiento de las funciones de un órgano de la Administración del Estado y no de un particular, por lo que resulta improcedente su invocación, razón por la cual, se desestimará su concurrencia para este caso.</p>
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5) Que la otra causal alegada, esto es, aquella establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que prescribe que la información solicitada tendrá el carácter de secreta o reservada "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Por su parte, el artículo 7° N° 2 del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés". En consecuencia, un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de lo requerido, debiendo justificarse la existencia de un derecho que, de entregarse lo solicitado, se vería afectado.</p>
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6) Que, la oposición del tercero involucrado señala que la comunicación o conocimiento de la información solicitada afectaría directamente sus derechos comerciales o económicos por el estrecho vínculo que tiene ésta con las defensas jurídicas en los juicios entablados en su contra ante tribunales argentinos por otra empresa, los que pueden resultar afectados, dada la naturaleza penal e indemnizatoria que tienen tales juicios.</p>
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7) Que, al tratarse de información pública, para verificar la procedencia de la causal de excepción invocada, es menester que la publicidad de la información "afecte" el interés jurídico protegido por ella. En tal sentido, y según ha venido sosteniendo reiteradamente este Consejo la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, como también debe ser acreditada por el quien la alega. En el presente caso, de lo expuesto por el tercero involucrado no se logra acreditar la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se acogerá el presente amparo, en este literal, requiriendo la entrega de las cartas pedidas.</p>
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8) Que respecto a lo requerido en el literal b) de la solicitud, esto es, registros, actas o minutas levantadas con ocasión de reuniones y/o audiencias, de lo informado por el órgano reclamado con ocasión de gestión oficiosa realizada por este Consejo, en orden a que remitan todos los antecedentes que obran en su poder, de la revisión de aquellos, se constata que no existe documentación como la solicitada en este literal. De este modo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, que establece que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración; y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo en este literal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Andrés Souper Herrera, en representación de Glencore Chile S.A., en contra de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, por los fundamentos señalados precedentemente; rechazándolo respecto de lo solicitado en el literal b) del requerimiento, por no obrar en poder del órgano reclamado, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de las cartas solicitadas.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a Glencore Chile S.A., a la Sra. Directora Nacional de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado y a Minera Los Pelambres, esta última en su calidad de tercero involucrado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que, sin perjuicio de concurrir a la sesión para el sólo efecto de formar quórum, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo contractual con Minera Los Pelambres, tercero interesado en el presente amparo; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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