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DECISIÓN AMPARO ROL C3721-16</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Matías Bobadilla Hormazábal</p>
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Ingreso Consejo: 03.11.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 771 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3721-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 28 de septiembre de 2016, don Matías Bobadilla Hormazábal solicitó a Gendarmería de Chile el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013, con indicación del nombre y rut del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva del condenado, periodo establecido por el juez para el uso de este dispositivo y periodo efectivo de uso del dispositivo por parte del condenado.</p>
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2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile, mediante carta N° 2.538/16, de fecha 27 de octubre de 2016, respondió el requerimiento de información, señalando, en síntesis, que:</p>
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Con respecto al nombre y rut del condenado, señala que dicha información se trata de datos personales, configurándose a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 5, 7, 11, 18, 20 y 21 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, por lo que se accede a la entrega de la información requerida, tarjando previamente dichos antecedentes.</p>
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En relación a la información pedida referida a la "Tipificación del delito", hace presente que el ingreso del tipo penal en el software mediante el cual se solicitan los informes de factibilidad técnica, es realizado por el respectivo solicitante. En ese contexto, se adjunta listado en donde constan textuales todos los tipos penales que se han indicado por parte de los requirentes en el contexto de solicitudes de informes de factibilidad técnica.</p>
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En cuanto a lo requerido acerca del "Período establecido por el juez para el uso de este dispositivo" y "tipo de pena sustitutiva del condenado", acompaña tabla con rango de días de la pena sustitutiva, y el tipo de pena sustitutiva, con los respectivos porcentajes.</p>
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Con respecto a lo solicitado como, "Período efectivo de uso con este dispositivo", se informó que no dispone de información individual relativa a cada condenado sobre esta materia. No obstante lo anterior, señala que de la totalidad de casos, en un 79,5% la desinstalación del dispositivo se ha realizado en virtud del cumplimiento satisfactorio del período de control.</p>
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3) AMPARO: El 03 de noviembre de 2016, don Matías Bobadilla Hormazábal dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, agregando que no correspondería denegar el listado pedido en virtud de la ley N° 19.628.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° 11.272, de fecha 15 de noviembre de 2016.</p>
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El órgano requerido, a través de Ord. N° 14.00.00.1714/16, de fecha 30 de noviembre de 2016, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que reitera lo señalado en su respuesta al solicitante, en orden a que respecto al nombre y rut del condenado, dicha información se trata de datos personales, configurándose a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 5, 7, 11, 18, 20 y 21 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, sin perjuicio de entregar información estadística acerca de la tipificación del delito, periodo establecido por el juez para el uso de este dispositivo, y el tipo de pena sustitutiva del condenado, aplicados a los condenados del listado pedido, haciendo presente que en relación al período efectivo de uso con este dispositivo, no dispone de información individual.</p>
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Agrega que el decreto N° 515, que aprueba reglamento de monitoreo telemático de condenados a penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, en su artículo 32 prescribe que el uso de la información del monitoreo telemático. La información sobre la aplicación del sistema de monitoreo telemático, sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate, sin perjuicio que pueda ser utilizada por un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una investigación en la cual el condenado sometido a monitoreo apareciere como imputado. A su vez el artículo 33 establece la autorización del uso de los antecedentes obtenidos por la aplicación del sistema de monitoreo telemático, en el contexto de una investigación penal en que se sospeche la participación del condenado.</p>
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Además, sostiene que la ley N° 20.603, que modifica la ley N° 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, prescribe en su artículo 23 quinquies, que la información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena de que se trate, sin perjuicio de su utilización por un fiscal del Ministerio Público que se encontraré conduciendo una investigación en la cual el condenado a monitoreo telemático apareciere como imputado, debiendo en todo caso solicitar previamente autorización al juez de garantía competente. Además cuando se pusiere término a la utilización del monitoreo telemático, y transcurridos dos años desde el cumplimiento de la condena, Gendarmería de Chile procederá a la destrucción de la información proporcionada por este sistema, en la forma que determine el reglamento a que se refiere el artículo 23 octies.</p>
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Por otra parte, sostiene que de acuerdo al artículo 246 del Código Penal, los funcionarios públicos se encuentran sometido a una sanción penal para el caso que revelen los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, con fecha 28 de septiembre de 2016, don Matías Bobadilla Hormazábal solicitó a Gendarmería de Chile el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013, con indicación del nombre y rut del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva del condenado, periodo establecido por el juez para el uso de este dispositivo y periodo efectivo de uso del dispositivo por parte del condenado, obteniendo respuesta estimada como negativa por el solicitante, lo que constituye el fundamento del presente amparo.</p>
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2) Que, en efecto, tanto en su respuesta como descargos, el órgano requerido señaló que respecto al nombre y rut de los condenados del listado pedido, dicha información se trataría de datos personales, configurándose a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia en relación con los artículos 5, 7, 11, 18, 20 y 21 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, por lo que se accede a la entrega de la información requerida, tarjando previamente dichos antecedentes. Luego, el órgano requerido proporciona la información referida a la "Tipificación del delito", haciendo presente que el ingreso del tipo penal en el software mediante el cual se solicitan los informes de factibilidad técnica, es realizado por el respectivo solicitante; acerca del "Período establecido por el juez para el uso de este dispositivo" y "tipo de pena sustitutiva del condenado", acompaña tabla con rango de días de la pena sustitutiva, y el tipo de pena sustitutiva, con los respectivos porcentajes; y finalmente, en relación al "Período efectivo de uso con este dispositivo", se informó que no dispone de información individual relativa a cada condenado sobre esta materia, sin perjuicio de lo cual informa que de la totalidad de casos, en un 79,5% la desinstalación del dispositivo se ha realizado en virtud del cumplimiento satisfactorio del período de control.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de la causal de reserva invocada por el órgano reclamado.</p>
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4) Que, como se indicó, el órgano requerido tanto en su respuesta como descargos señaló que la información referida al nombre y rut de los condenados sometidos al régimen de control telemático es información reservada, conforme a la causal contemplada en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley N° 19.628, lo que en definitiva impidió que se entregara al solicitante el listado requerido. Sin embargo, el órgano reclamado no comunicó la solicitud de información a los terceros involucrados de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que en atención a su número aparece justificado no haberla realizado. No obstante lo anterior, en atención a la función que se le confiere por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, este Consejo analizará si la entrega de la información afecta o puede afectar la esfera de la vida privada de los integrantes de la comisión de seguimiento en cuestión.</p>
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5) Que, sobre el fondo de lo reclamado, cabe tener presente que, tratándose del rut de una persona natural, incluido por cierto el de una persona que ha sido condenada, este Consejo desde la decisión A33-09 ha sostenido reiteradamente que dicha información de conformidad al artículo 2 letra f) de la ley N° 19.628 constituye un dato personal, que de acuerdo al artículo 10 del cuerpo legal en comento, su tratamiento no está permitido, salvo que una ley lo autorice, exista el consentimiento expreso del titular, o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, circunstancias que no concurren en el presente caso.</p>
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6) Que, asimismo, cabe consignar que conforme con lo dispuesto en el artículo 9 de la ley N° 19.628 "los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público", de modo tal, que si una persona condenada se le registra su rut, su utilización queda restringida a ese ámbito del cumplimiento de su pena, no pudiendo entregarse dicha información para otros fines sin la autorización expresa de su titular, la cual en el presente caso, no se ha manifestado. Por lo expuesto, este Consejo rechazará el amparo en esta parte.</p>
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7) Que, en cuanto al nombre de los condenados sometidos al régimen de control telemático a que se refiere la solicitud de información, Gendarmería de Chile invocó la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, fundado en que se trataría de un dato personal sin indicar los derechos que se afectarían con la comunicación o divulgación de la información requerida, correspondiendo a este Consejo analizar y establecer si se configura en la especie, la causal de secreto o reserva esgrimida.</p>
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8) Que, en relación a lo establecido en el artículo 21 N° 5, el organismo reclamado indicó que de una interpretación armónica y sistemática de los artículos 2°, letras f) y g), 5, 7, 11, 18, 20 y 21 de la ley N° 19.628 sobre protección de datos de carácter personal en relación con lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, se puede concluir que los antecedentes solicitados constituyen datos de carácter personal y sensibles de los internos, de aquellos que provienen de fuentes que no son accesibles al público en general, por lo que Gendarmería de Chile no puede hacer entrega de la información requerida.</p>
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9) Que, al respecto, cabe tener a la vista la definición de datos personales prevista en el artículo 2°, letra f), de la ley N° 19.628 ya citada, que los define como todo dato relativo a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables. De tal definición, es posible establecer que el dato sobre la situación penitenciaria de una persona y los antecedentes relativos a un beneficio penitenciario, constituye un dato personal, que, en principio está sujeto al secreto que establece el artículo 7° de la ley N° 19.628. Más específicamente, a juicio de este Consejo, dicha información es constitutiva de datos personales relativos a condenas por delitos, pues dice relación con las circunstancias en que se desarrolla el cumplimiento y la ejecución de las condenas. Por lo mismo, atendida la naturaleza de la información pedida, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley N° 19.628, que preceptúa al respecto: "Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena".</p>
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10) Que, en las decisiones de amparo Roles C1370-11, C1377-11 y C1415-11, este Consejo se ha referido a los presupuestos copulativos que deben concurrir para aplicar la hipótesis que contempla la norma señalada, esto es: a) Debe tratarse de "datos personales relativos a condenas por delitos". Es decir debe ser información relacionada con condenas por determinados delitos de personas naturales identificadas o identificables; y b) Las condenas a las que se relaciona la información deben encontrarse "cumplidas" o la pena asignada debe estar "prescrita". Conforme a los presupuestos antes descritos, la hipótesis contemplada en la norma del citado artículo 21 de la ley N° 19.628 no resulta aplicable respecto de los condenados a que se refiere el listado requerido en el presente caso, puesto que si bien la información dice relación con su situación penitenciaria, los antecedentes solicitados se refieren a aquellas condenas que aún no han sido cumplidas. En consecuencia, debe concluirse que ha sido el propio legislador quien al consagrar la citada norma ha efectuado ex ante un juicio de ponderación que le ha llevado a descartar la eventual afectación de los derechos de los condenados o a considerar un interés público prevalente en la divulgación de información relativa a condenas mientras estas aún no se cumplen.</p>
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11) Que, en el presente caso, del tenor literal de la solicitud de información, se desprende que lo pedido es información referida a condenados "que estén sometidos al régimen de control telemático", razón por la cual siendo los antecedentes requeridos información acerca del listado de condenado que se encuentran sometidos al sistema de control telemático desde una determinada fecha, y por tanto cuya condena no se encuentre cumplida o prescrita su pena, corresponde aplicar lo razonado en el considerando anterior, descartando al efecto la argumentación del órgano requerido para reservar el nombre de los condenados sobre los cuales versa el requerimiento.</p>
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12) Que, por otra parte, a juicio de este Consejo la información en cuestión si bien constituye datos personales, no se corresponde con la definición de "datos sensibles" a que se refiere el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628 -"aquellos datos personales que se refieran a las características físicas o morales de las personas, o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías u opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos o la vida sexual". En efecto, la esfera de publicidad que rodea la misma información impide que pueda ser considerada dentro de esta categoría. Resulta indicativo en este sentido la historia de la ley N° 19.628, cuyo texto original al referirse a la categoría en cuestión incluía la información referida a "condenas criminales" (Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado); sin embargo, en la tramitación posterior dicha categoría fue eliminada como dato sensible, y así figura en el texto definitivo.</p>
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13) Que, por todo lo anterior, cabe desechar las alegaciones invocadas por Gendarmería de Chile para denegar el nombre de los condenados del listado pedido, sin que se haya acreditado que su entrega produzca una afectación presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva sobre alguno de los derechos de los mismos, más aún cuando se trata de personas en pleno cumplimiento de sus condenas, razón por la cual se desestimarán las causales de reserva previstas en los N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia. Por consiguiente, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando entregar a don Matías Bobadilla Hormazábal el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013 a la fecha de la solicitud de información, con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva del condenado y periodo establecido por el juez para el uso de este dispositivo, debiendo abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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14) Que, finalmente, en relación al periodo efectivo de uso del dispositivo por parte de los condenados sujetos al sistema de control telemático, Gendarmería de Chile tanto en su respuesta como descargos, señaló que no dispone de información individual relativa a cada condenado sobre esta materia, sin perjuicio de lo cual igualmente informó que de la totalidad de casos, en un 79,5% la desinstalación del dispositivo se ha realizado en virtud del cumplimiento satisfactorio del período de control.</p>
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15) Que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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16) Que, en el presente caso, de los antecedentes examinados, ha sido posible determinar que Gendarmería de Chile fue consistente en informar y acreditar que no obra en su poder los antecedentes reclamados, razón por la cual a juicio de este Consejo resulta plausible la inexistencia alegada, haciendo presente que sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, llama profundamente la atención que el Departamento de Monitoreo Telemático del órgano requerido, no cuente con un sistema de registro del periodo que efectivamente fue usado el respectivo dispositivo por cada uno de los condenados sujetos a dicho control telemático. Por lo expuesto, atendidas las circunstancias de hecho invocadas por el órgano reclamado, la actuación del mismo para comprobar dicha inexistencia, y no obrando en poder de este Consejo elementos que controviertan dicha situación, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Matías Bobadilla Hormazábal, en contra de Gendarmería de Chile; rechazándolo respecto del RUT de los condenados a que se refiere la solicitud de información, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia en relación al artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628 en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; como asimismo en relación al periodo efectivo de uso del dispositivo por parte de los condenados sujetos al sistema de control telemático, por resultar plausible la inexistencia alegada, todo lo anterior conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013 hasta la fecha de la solicitud de información, con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva del condenado y periodo establecido por el juez para el uso de este dispositivo, debiendo abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Bobadilla Hormazábal y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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