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<strong>DECISIÓN AMPARO C126-11</strong></p>
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Entidad Publica: Corporación Nacional Forestal de Región de Aysén</p>
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Requirente: Patricio Segura Ortiz</p>
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Ingreso Consejo: 02.02.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 249 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C126-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de diciembre de 2010, don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, solicitó a la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén (en adelante indistintamente también CONAF) que le proporcionara: “la información (mails institucionales, memos, oficios, cartas, etc.) vinculada con la evaluación técnica de la segunda adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, que fuera solicitada mediante el Ordinario N° 76, del 28 de octubre de 2010, del Director Regional el Servicio de Evaluación Ambiental. Esto debe incluir, especialmente, los informes de los profesionales y técnicos evaluadores, las citaciones a reuniones, las actas de tales reuniones y la comunicación formal con el nivel superior en Santiago, relacionada con la materia (si procede), además de todos los antecedentes necesarios para la elaboración del pronunciamiento oficial del Servicio mediante el Ordinario N° 480642808, de 15 de noviembre de 2010”.</p>
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2) RESPUESTA: El 13 de enero de 2011 la CONAF de Aysén, a través de su Director Regional, respondió a la antedicha solicitud indicando que:</p>
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a) La opinión oficial del organismo, metodológicamente, se basa en reuniones de trabajo e intercambios de opinión entre profesionales convocados para tal efecto, sin que se levanten actas, ni se generen informes de avances u oficios institucionales, pues se ha utilizado una forma simple de trabajo que se encuentra condicionada por la necesidad de optimizar los escasos tiempos a fin de ajustarse a los plazos establecidos.</p>
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b) En concreto, de las tres semanas que involucraron en el proceso de la segunda adenda, dos de ellas se destinaron a que los equipos de trabajo leyeran y analizaran los documentos, mientras que la tercera y última semana fue destinada a la interacción técnica y redacción final.</p>
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c) En consecuencia, institucionalmente no existen informes adicionales a los que se encuentran disponibles en la página web del Sistema de Evaluación Ambiental (www.eseia.cl).</p>
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3) AMPARO: El 2 de febrero de 2011, don Patricio Segura Ortiz, en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, dedujo ante la Gobernación Provincial de Coyhaique, amparo al derecho de acceso a la información de su representada en contra de la CONAF de Aysén, el cual fue ingresado a este Consejo el 4 de marzo de 2011, fundado en que la información proporcionada sería incompleta, toda vez que no le fueron entregados los correos electrónicos ni informes profesionales y técnicos que derivaron en los pronunciamientos respectivos. Agrega el reclamante que no resulta lógico informar que los únicos documentos relativos a la evaluación de la Adenda N° 2 del proyecto Hidrológico de Aysén, son los pronunciamientos finales que se encuentran disponibles en la página web indicada, y que no existiría documentación previa, como convocatorias a reuniones de trabajo, documentos para la consolidación del trabajo u otros, puesto que ellos han debido constituir los fundamentos para los informes finales, de modo que es, a esto último, donde dirige la solicitud de información como una manera de evaluar el proceso en cuestión, y que sustenta el espíritu de la Ley de Transparencia. Por último, agrega el reclamante que al faltar el informe previo, se colige que tampoco la CONAF está entregando otra información relevante.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo estimó admisible este amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 305, de 4 de febrero de 2011, al Director Regional de la CONAF de Aysén, quien a través del Ordinario N° 100, de 17 de marzo de 2011, procedió a evacuar sus descargos señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Reitera lo señalado en la respuesta al reclamante, en el sentido que de las reuniones de trabajo realizadas no se levantaron actas, ni informes de avances u oficios institucionales, de manera que sólo cuenta con el Ordinario N° 344, de 15 de noviembre de 2010, que contiene el pronunciamiento institucional en respuesta al Ordinario N° 76, del Servicio de Evaluación Ambiental.</p>
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b) En lo relativo a los mails institucionales solicitados, señala que efectivamente dichos correos existen, aún cuando son los menos, debido a la forma de trabajo utilizada. En relación a la materia, señala que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, los correos electrónicos de archivo son aquellos correos institucionales que registran información relativa a un hecho, acto administrativo, jurídico, fiscal o contable, generado, recibido o conservado bajo cualquier titulo, en la organización del trabajo, en el ejercicio de atribuciones de las dependencias o entidades y en la actividad o desempeño de servidores públicos, incluidos los procesos deliberativos respectivos.</p>
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c) Manifiesta que se debe tener en consideración que el Proyecto Hidroaysén se encuentra en pleno proceso de evaluación, requiriéndose el pronunciamiento de la resolución de calificación ambiental por parte de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente para dar por finalizado el proceso. De este modo, estima que no es procedente hacer entrega de ningún tipo de información, ni documentación sin previa autorización el órgano administrador respectivo, por lo que invoca la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Para tal efecto cita textualmente el artículo 31 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, conforme al cual “Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental, que se encuentre en poder de la Administración de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la Republica y en la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información pública. Se entenderá por Información Ambiental toda aquella de carácter escrita, visual, sonar, electrónica registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración”. A continuación, se refiere al Servicio de Evaluación Ambiental indicando que su función central es tecnificar y administrar el instrumento de gestión ambiental denominado Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) cuya gestión se basa en la evaluación ambiental de proyectos a fin de determinar si ellos se ajustan a la norma vigente. Por otra parte, señala que dicho servicio cumple con la función de uniformar criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes.</p>
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e) Manifiesta que la CONAF de Aysén ha actuado acorde con lo establecido tanto en la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, como en la Ley de Transparencia, en el sentido de entregar al requirente sólo la información que tiene el carácter de oficial, denegando en cambio aquella información relacionada con un proyecto en proceso evaluación, en el cual no se cuenta aún con la resolución de calificación ambiental.</p>
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f) Asevera que habiéndose cumplido las exigencias establecidas por la Ley de Transparencia, hace presente que la CONAF, no obstante su naturaleza jurídica de Corporación de derecho privado que rige su actuar, y actuando amparada en el principio de que todas sus actuaciones se enmarcan hacia la consecución de un fin público, ha asumido un apego irrestricto a las normas sobre transparencia y entrega de información a que se encuentran sujetos los órganos del estado.</p>
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g) En consecuencia, estima que el reclamo de la especie carece de todo fundamento legal, no obstante, la CONAF de Aysén está llana y dispuesta a facilitar toda la información existente que pudiese recopilarse entre las distintas instancias participantes del proceso, en caso de instruirlo el Consejo para la Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, previo a abordar el fondo, es preciso señalar que conforme a lo resuelto por este Consejo en su decisión recaída en el amparo Rol C274-10, de 20 de agosto de 2010, a la Corporación Nacional Forestal le resultan plenamente aplicables los criterios adoptados por este Consejo a efectos de determinar la aplicabilidad de la Ley de Transparencia a las Corporaciones Municipales, toda vez que dichas entidades comparten con CONAF su naturaleza jurídica. Según el criterio señalado en las decisiones recaídas en los amparos Roles A211-09, A242-09, A327-09, C115-10 y R23-09, el cual ha sido ratificado por las sentencias pronunciadas en sede de reclamo de ilegalidad por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por ejemplo en causas Rol N° 2.361-09 y Rol N° 294-10, y por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 8131-09, dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, éstas deberán ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tenga una participación o posición dominante en las mismas.</p>
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2) Que, a continuación, y a efectos de permitir una cabal comprensión de la materia de este amparo, se hará una breve referencia al procedimiento a que se sujetó la calificación ambiental del proyecto Hidroeléctrico de Aysén, de acuerdo a la normativa contemplada en el Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental (D.S N° 91, de 2001, del MINSEGPRES), a saber:</p>
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a) Conforme a lo preceptuado en el artículo 21 del Reglamento, una vez presentado el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto por parte de la empresa responsable, la COREMA de la Región de Aysén remitió dicho estudio a los diversos servicios públicos de la región con competencias sectoriales en materia ambiental, con la finalidad que se pronunciaran en torno a si el proyecto cumplía con la normativa ambiental sectorial respectiva y, asimismo, manifestaran su opinión con respecto a las medidas contempladas en el proyecto para mitigar, o compensar sus efectos medioambientales.</p>
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b) Recibidos los informes sectoriales, éstos se remitieron a la empresa responsable del proyecto para que efectuara las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental según lo solicitado por los diversos órganos de la Administración del Estado. Esto último dio lugar a la presentación de la primera adenda del proyecto por parte de la empresa, a través de la cual dio respuesta a las antedichas aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones solicitadas, incluyendo los antecedentes técnicos respectivos.</p>
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c) Presentada la primera adenda, se siguió el mismo procedimiento anterior, lo que dio lugar a la presentación de una segunda adenda y tercera del proyecto por parte de la empresa, con las consiguientes observaciones técnicas por parte de los órganos competentes, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26 del Reglamento.</p>
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d) Finalmente, y en base a lo anterior, el proyecto fue aprobado por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, mediante la Resolución Exenta N° 225, de 13 de mayo de 2011.</p>
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3) Que, precisado lo anterior, debe indicarse que la solicitud de acceso se refiere al conjunto de antecedentes preliminares que sirvieron para que la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén pronunciara las observaciones técnicas de dicho Servicio con respecto a la segunda adenda del proyecto Hidroeléctrico de Aysén. En específico, la solicitud versa sobre los mails, oficios, cartas, memos, citaciones a reuniones, actas de reuniones, informes técnico-profesionales, o comunicaciones formales con el nivel central.</p>
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4) Que, si bien el reclamante no especifica en su solicitud de acceso los documentos a que pretende acceder, a juicio de este Consejo, se trata de una solicitud de carácter general, al tenor de lo razonado en la decisión recaída en el amparo Rol A107-09 (considerando 1°), esto es, “…de una solicitud que sin ser genérica, requiere acceder a información de carácter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero sí la materia u otro carácter esencial señalado en el art. 7° N° 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia”, inteligible por el organismo reclamado, lo que se ratifica en el hecho que ante la solicitud de acceso éste se abstuvo de solicitar la subsanación de la misma, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 12 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, revisado el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental (www.e-seia.cl), en lo pertinente al proyecto consultado, pudo advertirse que en él se encuentran publicados los pronunciamientos y antecedentes a que se ha hecho referencia en el considerando 2°), entre los cuales figuran los pronunciamientos emitidos por la CONAF, particularmente, en lo que dice relación con este caso, el Ordinario N° 344, del 15 de noviembre de 2010, mediante el cual dicho servicio se pronunció con respecto a la segunda adenda del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén (ver: http://seia.sea.gob.cl/documentos/documento.php?idDocumento=5079486).</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto, puede concluirse que la documentación que ha sido solicitada constituye el complemento directo del precitado pronunciamiento de la CONAF, atendido lo dispuesto en el artículo 3°, literal g), del Reglamento de la Ley de Transparencia, de manera que, siendo el procedimiento respectivo y su resolución de naturaleza pública, su complemento directo debe poseer, en principio, el mismo carácter, a la luz de lo preceptuado en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, y por lo tanto, se trata de información susceptible de ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información, al tenor de lo dispuesto artículo 10 del mismo cuerpo legal.</p>
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7) Que, en particular, los mensajes enviados a través de los correos electrónicos institucionales son, al tenor de los artículos 2° letra d) y 3°, inciso 1°, de la Ley N° 19.799, de 2002, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma, documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los escritos en soporte de papel, lo que refuerza el artículo 10 de la Ley de Transparencia al extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte, y el artículo 3° e) de su Reglamento. En esa línea, los correos electrónicos emitidos y recibidos por funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones públicas, en la especie, en el marco de un pronunciamiento sectorial de carácter técnico con respecto a un proyecto especifico en el marco de su evaluación ambiental, constituyen, en principio, información de carácter pública1.</p>
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8) Que, la reclamada, si bien ha reconocido la existencia de dichos correos, ha denegado su entrega en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, sosteniendo que se trata de un antecedente previo a la adopción de la resolución que aprueba o rechaza ambientalmente el proyecto por parte del organismo competente, refiriéndose la reclamada, en definitiva, a la decisión que habría de adoptarse conforme a la normativa consagrada en la Ley N° 20.147 (artículo primero N° 63), que establece la nueva institucionalidad en materia ambiental, por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén.</p>
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9) Que, la causal de reserva que ha sido invocada por la reclamada tiene por objeto proteger el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en el marco de un proceso decisional propio no concluido, evitando de esa forma que la divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas a la adopción una resolución, medida o política impidan o entorpezcan el pronunciamiento de la decisión administrativa. Sin embargo, la CONAF para invocar la causal de reserva en comento ha hecho alusión a un proceso decisional de un órgano distinto, esto es, de la señalada Comisión de Evaluación Ambiental. A este respecto cabe recordar lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo Rol C641-10 (considerando 13°) en el sentido que «[a] juicio de este Consejo, la causal de reserva invocada, en cuanto protege el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en el marco de un proceso decisional, es privativa de dicho órgano, pues se estima que precisamente él se encuentra en la posición adecuada para ponderar la medida en que la divulgación de los antecedentes previos a la adopción de una decisión en el ejercicio de sus funciones puede afectar el debido cumplimiento de éstas». Por esto, no cabe sino rechazar las alegaciones de la reclamada en torno a la eventual concurrencia de la causal de reserva en comento, acogiendo el amparo en esta parte.</p>
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10) Que, para mayor precisión, cabe señalar que la información requerida dice relación con un proceso decisional propio de la CONAF, cual es, aquel que dio lugar al pronunciamiento técnico emitido por dicho órgano con respecto de la segunda adenda del proyecto Hidroeléctrico de Aysén. De este modo, habiéndose ya pronunciado la resolución respectiva, no cabe sino estimar que sus antecedentes previos revisten el carácter de públicos en cuanto fundamentos de dicha decisión, a la luz de lo preceptuado en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, en relación a los otros antecedentes o soportes documentales utilizados como insumo para la elaboración del Ordinario N° 344, de 2010, el organismo reclamado ha aseverado tanto en su respuesta como en sus descargos que no cuenta con dicha información, dada la informalidad de la forma de trabajo implementada al interior del Servicio para emitir dicho pronunciamiento.</p>
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12) Que, por su parte, el reclamante ha acompañado a su amparo una publicación de prensa efectuada por un medio de comunicación denominado “Radio Santa María”2, en el cual se indica que el informe oficial emitido por la CONAF, a través del citado Ordinario N° 344, para evaluar la segunda adenda del proyecto Hidroeléctrico de Aysén, no correspondería a aquél que fue propuesto en principio por el equipo técnico evaluador del organismo, indicándose que el cambio de criterio respondería a una instrucción proveniente del nivel central que habría estado por eliminar las conclusiones de ese informe preliminar y emitir un pronunciamiento sectorial distinto que permitiera la aprobación del proyecto. El reclamante, además, acompañó copia del documento que contiene ese supuesto informe preliminar, el cual también se encuentra disponible en el link indicado.</p>
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13) Que, atendido lo expuesto, a juicio de este Consejo, existirían indicios a partir de los cuales es posible razonablemente presumir la existencia de documentación interna generada por la CONAF con ocasión del proceso de análisis previo a la emisión del pronunciamiento contenido en el ya referido Ordinario N° 344, y que le ha podido servir de antecedente o fundamento, razón por la cual se dispondrá acoger también en esta parte el presente amparo, requiriendo a la CONAF de Aysén a fin de que proporcione al reclamante los antecedentes o soportes documentales que sirvieron de fundamento o sustento para la elaboración del mencionado Ordinario N° 344, de 2010, entre ellos el borrador o informe preliminar a que se refirió el requirente, o, en caso de no existir dicho antecedente u otros, lo declare expresamente, informando de ello al solicitante y a este Consejo.</p>
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14) Que, sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, este Consejo hace presente su preocupación porque la CONAF afirme que la coordinación entre sus funcionarios se habría realizado informalmente, sin que se hayan levantado actas de sus reuniones de trabajo. En efecto, si bien el principio de no formalización del artículo 13 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos -que tiene aplicación supletoria en los procedimientos previstos en la Ley N° 19.300- exige que las formalidades del procedimiento sean “aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”, esto significa que debe dejarse constancia, aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al adoptar una decisión, máxime tratándose de pronunciamientos sobre asuntos de alta relevancia pública como la evaluación del impacto ambiental de un proyecto hidroeléctrico. Por lo anterior, y aplicando la facultad que otorga a este Consejo la parte final del art. 33 d) de la Ley de Transparencia, se requerirá al Sr. Director Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén para que, en lo sucesivo, ajuste sus procedimientos a dicho criterio.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo presentado por la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, representada por don Patricio Segura Ortiz, en contra de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén:</p>
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a) Entregar al reclamante la siguiente información:</p>
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i. Los correos electrónicos emitidos y recibidos por los funcionarios públicos de dicho Servicio, y que se encuentren vinculados a la evaluación técnica de la segunda adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, materializada a través del Ordinario N° 344, de 2010;</p>
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ii. Los antecedentes o soportes documentales que sirvieron de fundamento o sustento para la elaboración del Ordinario N° 344, de 2010, entre ellos el borrador o informe preliminar a que se refirió el requirente, o, en caso de no existir dicho antecedente u otros, lo declare expresamente, informando de ello al solicitante y a este Consejo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Requerir al Sr. Director la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén que, en lo sucesivo, deje constancia aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al emitir pronunciamientos o adoptar decisiones.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, representada por don Patricio Segura Ortiz, y al Sr. Director la Corporación Nacional Forestal de la Región de Aysén.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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