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DECISIÓN AMPARO ROL C3872-16</p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana.</p>
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Requirente: Pamela Olavarría Gambi.</p>
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Ingreso Consejo: 17.11.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 782 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de marzo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol N° C3872-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de octubre de 2016, doña Pamela Olavarría Gambi solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, en adelante e indistintamente, la Secretaría o la SEREMI, en relación con un examen de competencia para Cosmetólogas que reprobó, la siguiente información:</p>
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a) "Examen en su totalidad (facsímil de prueba, hoja de respuesta y puntaje obtenido).</p>
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b) Pauta de evaluación y/o corrección.</p>
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c) Fundamentación de la alternativa correcta".</p>
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2) RESPUESTA: El 8 de noviembre de 2016, mediante carta de respuesta, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana respondió a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis, que "no se puede mostrar el examen con sus preguntas, solo informar el puntaje obtenido o mostrar la hoja de respuesta, esto en razón del N°1 del artículo 21 de la ley N° 20.285 (...) Lo anterior, por cuanto el hecho de permitir el acceso a mostrar el examen y su potencial difusión a terceros, evidentemente alteraría el porcentaje de aprobación de los futuros postulantes, pues con su conocimiento, un mayor número de ellos obtendría buenos resultados, lo que permitiría que los evaluados se prepararan de manera circunstancial, impidiendo de este modo que esta SEREMI de Salud pudiera verificar fielmente la suficiencia de conocimientos de éstos", informándole únicamente el puntaje obtenido por la solicitante.</p>
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3) AMPARO: El 17 de noviembre de 2016, doña Pamela Olavarría Gambi dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 11.837, de 29 de noviembre de 2016, confirió traslado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 7689, de fecha 13 de diciembre de 2016, el órgano presentó sus descargos, señalando las condiciones que impone el Decreto N° 88, del año 1980, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento para ejercer la actividad de Cosmetología, y agregando en síntesis, que "por consiguiente, están obligados a rendir ante esta Secretaría Regional Ministerial de Salud un examen de conocimientos aquellas personas que desean obtener el título de cosmetólogas".</p>
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Acto seguido, indica que "en el marco de las referidas facultades y obligaciones, esta Secretaría Regional Ministerial de Salud confecciona el examen en base a un set de preguntas preparadas por las distintas comisiones de examen, las que se van actualizando conforme a los avances en la materia, cuidando que éstas correspondan a las materias señaladas en el artículo 5 del ya citado texto legal, las que se deben complementar con aquellos aspectos que sanitariamente son de interés de esta Secretaría que quienes desarrollen la actividad de Cosmetología, conozcan, apliquen y resguarden en el desempeño de su quehacer".</p>
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Asimismo, fundamenta su reserva argumentando que "liberar las preguntas y respuesta del examen implicaría rehacer todo el instrumento de medición y redefinir el proceso de construcción del mismo, lo que no sólo involucra una complejidad técnica por los tiempos asociados a su elaboración y validación, sino también genera costos no previstos para esta evaluación e impediría cumplir el objetivo de la medición de conocimientos de las personas que optan al título de Cosmetóloga ante esta Autoridad Sanitaria Regional", en relación a lo dispuesto en el artículo 2 del Código Sanitario, y denegando la entrega de la información reclamada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, a la solicitud de información de la reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a la totalidad del examen para Cosmetóloga, la respectiva pauta de corrección o evaluación y los fundamentos de las alternativas correctas. Al respecto, el órgano en su respuesta, denegó la entrega de la información solicitada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, entregando únicamente el puntaje obtenido por la propia reclamante.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en tal sentido, el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, establece que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido". En la especie, el órgano ha señalado que liberar las preguntas y respuestas del examen, y por ende, las respectivas pautas de evaluación o corrección y los fundamentos de las respuestas correctas, generaría como consecuencia tener que rehacer todo el instrumento de medición nuevamente, y redefinir el proceso de construcción del mismo, lo que no sólo involucraría una complejidad técnica por los tiempos asociados a su elaboración y validación, sino también por cuanto dichas gestiones generarían costos no previstos para esta evaluación e impedirían cumplir el objetivo de la medición de conocimientos de las personas que optan al título de Cosmetóloga ante la autoridad sanitaria respectiva. Asimismo, el órgano indicó que el hecho de permitir el acceso al examen y su difusión a terceros, evidentemente alteraría el porcentaje de aprobación de los futuros postulantes, dado que con su conocimiento, un mayor número de ellos obtendría buenos resultados, lo que permitiría que los evaluados se prepararan de manera circunstancial, impidiendo que dicha autoridad de salud pudiera verificar fielmente la suficiencia de conocimientos de los postulantes.</p>
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4) Que, al respecto, cabe tener presente que, ante requerimientos de similar contenido, en las decisiones recaídas en los amparos rol C605-13, C1608-14, C1361-14, C2569-15 y C1966-16, entre otros, este Consejo razonó que "la divulgación de los antecedentes objeto de la solicitud en análisis, redundarían en un evidente perjuicio para (...) la acreditación de la calidad de conocimientos de los futuros asesores previsionales. Lo anterior, toda vez que en atención a la especificidad de las materias evaluadas, el órgano se encontraría obligado a asumir el costo de la confección de diversos modelos de evaluaciones, por cada uno de los procesos que se realicen con la dificultad evidente de verse enfrentado a un marco cada vez más acotado de posibles preguntas a ser formuladas(...) Por tal razón, resulta evidente que la divulgación de los formatos de pruebas ya aplicados, permitirían a los futuros postulantes, con antelación a la rendición del examen, memorizar cada una de las preguntas y sus respectivas respuestas, impidiendo de dicho modo a la Superintendencia determinar el efectivo nivel de conocimiento que poseen respecto de las materias evaluadas. Por todo lo anterior, este Consejo estima procedente la causal de reserva invocada, razón por la cual rechazará el presente amparo".</p>
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5) Que este Consejo ha fijado como criterios de interpretación, para los efectos de rechazar amparos en materias similares a la discutida en estos antecedentes, en cuanto afectan el debido cumplimiento de las funciones de un órgano de la Administración del Estado los siguientes: a) Necesidad de rehacer o confeccionar íntegramente y de manera habitual el instrumento de medición o evaluación; b) Costos en términos de tiempo adicional utilizado para la elaboración y validación de instrumentos de evaluación; c) Costos presupuestarios o económicos no previstos por la institución en el marco de su ejecución presupuestaria; d) Imposibilidad de cumplir legal y objetivamente las finalidades previstas en la medición de conocimientos; e) Posibilidad concreta de alteración del porcentaje de aprobación de futuros procesos por conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas; f) Impedir acreditar la suficiencia de los conocimientos de los evaluados en los procesos respectivos y g) Existencia de un marco cada vez más acotado de posibles preguntas a ser formuladas.</p>
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6) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, a juicio de este Consejo, los argumentos esgrimidos por la SEREMI para justificar la causal de reserva invocada son plausibles, pues la divulgación de los antecedentes objeto de la solicitud en análisis, redundarían en un perjuicio para los procesos de evaluación de competencias y conocimientos, en el ámbito de la acreditación de la calidad de los futuros profesionales de la cosmetología. Lo anterior, toda vez que en atención a la especificidad de las materias evaluadas, el órgano se encontraría obligado a asumir el costo de las confección de diversos modelos de evaluaciones, por cada uno de los procesos que se realicen con la dificultad evidente de verse enfrentado a un marco cada vez más acotado de posibles preguntas a ser formuladas.</p>
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7) Que, asimismo, del tenor de las alegaciones de la reclamada se colige que dicho órgano aplicaría evaluaciones similares, o eventualmente las mismas aplicadas previamente. Por tal razón, resulta evidente que la divulgación de los formatos de pruebas ya aplicados, permitirían a los futuros postulantes, con antelación a la rendición del examen, memorizar cada una de las preguntas y sus respectivas respuestas, impidiendo de dicho modo a la SEREMI de Salud, determinar el efectivo nivel de conocimiento que poseen los postulantes, respecto de las materias evaluadas. Por todo lo anterior, este Consejo estima procedente la causal de reserva invocada, razón por la cual rechazará el presente amparo.</p>
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8) Que, en virtud de lo señalado, en aplicación de los criterios referidos precedentemente, y estimando aplicable la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto la divulgación de los antecedentes requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Pamela Olavarría Gambi, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, por concurrir la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Pamela Olavarría Gambi y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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