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DECISIÓN AMPARO ROL C4135-16</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Matías Rojas Medina.</p>
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Ingreso Consejo: 12.12.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 791 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de abril de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol N° C4135-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de octubre de 2016, don Matías Rojas Medina solicitó al Ejército de Chile, respecto del funcionario que indica, la siguiente información:</p>
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a) "Se me informen cronológicamente todas las destinaciones, cargos, funciones y superiores directos, conforme a períodos de calificación, del funcionario (...).</p>
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b) Se me indique si en el transcurso de su carrera funcionaria, fue sometido a investigaciones internas de cualquier tipo en la institución, especificando las fechas en que se instruyeron los procesos, los cargos imputados y si resultó sobreseído o sancionado".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 22 de noviembre de 2016, el Ejército de Chile notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/7468, de fecha 24 de noviembre de 2016, el referido organismo otorgó respuesta, entregando cuadro que contiene las destinaciones y superiores directos del oficial aludido, denegando la información sobre funciones o cargos desempeñados, en los términos dispuestos en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y el artículo 8° de la Carta Fundamental, señalando que "dicha información tiene el carácter de secreta ya que se refiere y se relaciona con la conformación de las plantas o dotaciones del Ejército y posibilitaría conocer la descripción de funciones específicas de carácter militar, por lo que su publicidad significaría develar estructuras orgánicas operativas institucionales, afectando en definitiva, la defensa y seguridad nacional al tratarse de un antecedente que con su publicidad se constituiría en una fuente abierta de información de inteligencia", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C1226-12.</p>
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Acto seguido, informa que existe una única investigación interna del funcionario consultado, en calidad de víctima.</p>
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3) AMPARO: El 12 de diciembre de 2016, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido organismo, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "no se justifica la reserva alegada por el servicio puesto que se trata de un funcionario público; las funciones reservadas que alude las cumplió hace más de 10 años, por lo que malamente podría existir un peligro actual a la seguridad de la nación si los antecedentes son dados a conocer al público. A diferencia del caso mencionado por el Ejército (C1226-12), no se pide información de dotaciones completas, sino de funciones desempeñadas por un solo funcionario".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 12.560 de 20 de diciembre de 2016, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/66/CPLT, de fecha 4 de enero de 2017, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "el artículo 101 de la Constitución Política de la República, define la misión de las Fuerzas Armadas señalando que ‘(...) existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional’ y, conforme al artículo 1° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, su personal -entre ellos el Suboficial (...)- está constituido por los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. De esta forma, es el propio constituyente quien califica las funciones, cargos o misiones que le compete cumplir a este personal como esenciales o fundamentales para la defensa y la seguridad nacional (...) la manera en que el estado, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército planifican y conducen en la práctica la efectiva defensa y seguridad nacional, se refleja precisamente en los cargos o puestos que es llamado a desarrollar y cumplir para esos propósitos el personal militar".</p>
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Acto seguido, agrega que "para una mejor comprensión de los motivos fácticos que justifican la reserva o secreto de las funciones o cargos desempeñados por el Suboficial (...) cabe señalar que la inteligencia adversaria tiene por misión la búsqueda permanente de información, la que, una vez obtenida, luego de un proceso de estudio y análisis, se convierte en ‘inteligencia útil’, constituyendo esos datos uno de los componentes básicos que se consideran en los procesos de planificación militar, ya que de allí se desprenden y generan acciones tendientes a disminuir las capacidades y explotar las vulnerabilidades adversarias, sea por operaciones bélicas coercitivas y directas o por acciones indirectas (...) Así, develar esta información entregaría la posibilidad cierta de conocer las potencialidades y fortalezas en el ámbito militar y, por consiguiente, también las debilidades".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Ejército de Chile, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a las destinaciones, cargos, funciones y superiores directos, conforme a períodos de calificación, del funcionario militar que indica, y si fue sometido a investigaciones internas de cualquier tipo en la institución, especificando las fechas en que se instruyeron los procesos, los cargos imputados y si resultó sobreseído o sancionado. Al respecto, en su respuesta, el órgano entregó una planilla que contiene los datos de las destinaciones y superiores directos del oficial aludido, informando que existe una única investigación interna del funcionario consultado, en calidad de víctima, y denegando la información sobre funciones o cargos desempeñados, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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2) Que, en virtud de lo anterior, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano y del amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Matías Rojas Medina, en la letra a) de la solicitud contenida en el número 1 de la parte expositiva, sólo en cuanto se refiere a los cargos o funciones del oficial consultado.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que, asimismo, cabe tener presente que, respecto de las personas que detentan el carácter de funcionario público, cual es el caso de los funcionarios del Ejército, debe tenerse presente lo que ha venido planteando sostenidamente este Consejo a partir de la decisión del amparo rol A47-09, en orden a que "la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa es más reducida que la del resto de las personas -que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen". En tal sentido, conocer el cargo que desempeñan, las funciones que realizan, las remuneraciones que perciben, entre otros antecedentes, constituyen información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, no obstante lo anterior, el Ejército de Chile denegó la entrega de la información reclamada, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Al respecto, el artículo 21 N° 5 de la ley de acceso, dispone que se podrá denegar la entrega de la información solicitada cuando se trate de antecedentes que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política. Asimismo, corresponde señalar que el citado artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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6) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que, además, establece el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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7) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, el Ejército ha señalado que la entrega de dicha información implica develar la conformación de planta o dotación de la Institución, limitándose a señalar que su publicidad significaría develar estructuras orgánicas operativas institucionales, afectando en definitiva, la defensa y seguridad nacional, al tratarse de un antecedentes cuya publicidad podría constituir una fuente abierta de información de inteligencia.</p>
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8) Que, tal argumentación, sin embargo, no señala ni acredita de manera concreta y específica, el daño que provocaría la entrega de la información requerida, sino que sustenta en meras apreciaciones subjetivas y eventuales. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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10) Que, en conclusión, los argumentos del órgano reclamado no cumplen con el juicio necesario de afectación, ponderación y proporcionalidad, sino que se sustentan sobre la base de meras aseveraciones, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la revelación de lo requerido, en el período consultado, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública.</p>
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11) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo desestimará la aplicación, a este caso concreto, de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y, en definitiva, procederá a acoger el presente amparo, ordenándose la entrega de la información reclamada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Matías Rojas Medina en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante los cargos o funciones del oficial militar consultado.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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