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DECISIÓN AMPARO ROL C4243-16</p>
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Entidad pública: Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Paulo Jaramillo Ríos</p>
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Ingreso Consejo: 20.12.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 779 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de febrero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4243-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de mayo de 2016, don Paulo Jaramillo Ríos solicitó al Ministerio de Desarrollo Social, en relación con el proyecto AVO (Américo Vespucio Oriente, tramo Príncipe de Gales-Los Presidentes) tramo 2, entre otras cosas, "copia del estudio de rentabilidad social aprobado".</p>
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2) DERIVACIÓN DE SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 4 de octubre de 2016, este Consejo, conociendo del amparo Rol C2020-16 que recayó sobre la solicitud de información precedente, determinó derivar dicho requerimiento al Ministerio de Obras Públicas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Trasparencia.</p>
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La anterior derivación habría sido recepcionada por la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas con fecha 13 de octubre de 2016.</p>
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3) RESPUESTA: El 28 de noviembre de 2016, la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, por medio de resolución exenta DGOP N° 4155, denegó el acceso al informe requerido en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Al efecto, señaló, en síntesis, que:</p>
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a) El proceso de licitación del proyecto denominado "Américo Vespucio Oriente, Tramos Av. Príncipe de Gales - Los Presidentes", se encuentra actualmente en pleno proceso de licitación y dictación de Circulares Aclaratorias, puesto que las Bases de Licitación fueron tomadas de razón por la Contraloría General de la República con fecha 6 de agosto de 2016. Posteriormente, se realizó el llamado licitación con fecha 12 de agosto de 2016, estando pendiente la recepción y apertura de las ofertas técnicas y económicas, cuyas fechas fueron establecidas por la Circular Aclaratoria N° 2, de 28 de octubre de 2016. Así, el 21 de febrero de 2017 se recepcionarán las ofertas técnicas, y posteriormente, las ofertas económicas el 10 de marzo de 2017. Por tanto, se está en pleno proceso de licitación, estando pendiente la recepción de ofertas, en virtud de las cuales se realizará la evaluación y consecuente adjudicación.</p>
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b) Agrega, que de conformidad al artículo 19 N° 22 de la Constitución Política de la República, el artículo 8 bis de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y artículo 8 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, la Administración debe resguardar el principio constitucional de no discriminación en materia económica, que se manifiesta en un deber de actuar de manera imparcial y garantizando la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones, también conocido Principio de Igualdad de los Oferentes. Luego, el Estudio de Evaluación Social requerido, contiene información crítica del proyecto y su divulgación podría afectar gravemente la competencia de la licitación, puesto que no solamente está integrado por estudios relativos a costos y beneficios sociales, sino que también por materias que conforman el modelo de negocio de la concesión, tales como: a) proyecciones de demanda de viajes; b) metodología de proyección; e) situaciones base de la simulación; d) modelaciones; e) tarificación; f) micro simulaciones; etc.</p>
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c) Si uno de los interesados tuviera acceso al Estudio de Evaluación Social con anterioridad a sus eventuales competidores, tendría una posición de ventaja significativa. Generando una distorsión en el mercado, específicamente por medio de la generación de asimetrías de información. Dicha falla en el mercado no permitiría al Estado obtener las ofertas más eficientes por parte de los licitantes e incluso podría dar lugar a utilidades desproporcionadas. Por consiguiente, para el éxito del proceso licitatorio es necesario que las estimaciones de demanda y el modelo de negocio diseñado por el MOP, se mantenga en reserva, de manera que, los privados realicen sus propios estudios y estimaciones conforme a las Bases de Licitación y antecedentes referenciales entregados por el Ministerio, en un plano de igualdad de condiciones que promueva la competencia. La que será determinante para la obtención de un proyecto licitatorio exitoso.</p>
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4) AMPARO: El 20 de diciembre de 2016, don Paulo Jaramillo Ríos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de acceso.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, y mediante Oficio N° 13.085, de 29 de diciembre de 2016, notificó y confirió traslado al Sr. Director General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, quien por medio de Ord. N° 055, de 16 de enero de 2017, a modo de descargos u observaciones, reiteró, en síntesis, lo señalado en su respuesta a su solicitud.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, se solicitó a la reclamada mediante correo electrónico de 9 de febrero de 2017, copia de la información a que se refiere la solicitud de acceso.</p>
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Mediante correo electrónico de 13 de febrero de 2017, remitió copia del documento solicitado el cual corresponde al Informe Final denominado "Estudio de Alternativas Concesión Américo Vespucio Oriente, Tramo Príncipe de Gales- Rotonda Grecia" de fecha 2 de noviembre de 2015. Además, acompañó copia del Ord. N° 050/111, de 11 de mayo de 2016, del Ministerio de Desarrollo Social; de la Circular Aclaratoria N° 2 de las Bases de Licitación de la obra pública fiscal denominada "Concesión Américo Vespucio Oriente, Tramo Av. Príncipe de Gales - Los Presidentes", de 28 de octubre de 2016; y documento denominado Minuta Amparo C4243-16.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, lo información solicitada corresponde al "Estudio de Alternativas Concesión Américo Vespucio Oriente, Tramo Príncipe de Gales-Rotonda Grecia" elaborado por la consultora Ingeniería Cuatro S.A. a requerimiento del Ministerio de Obras Públicas, en el marco del proyecto de concesión de obra pública denominado "Américo Vespucio Oriente, Tramos Av. Príncipe de Gales - Los Presidentes". Al respecto, la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Público denegó el acceso al mismo en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquélla que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquélla contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que concurra a su respecto, alguna de las causales de reserva establecidas en la Constitución o en la ley. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de la causal de reserva invocada por el órgano reclamado en esta parte.</p>
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3) Que, como se indicó, respecto de la información solicitada, el órgano reclamado invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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4) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos.</p>
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5) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, en la especie, la información cuya copia fuera solicitada, y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En este caso, dicho requisito se ha verificado, dado que el informe requerido constituye un antecedente previo al proceso licitatorio que actualmente lleva a cabo la Dirección General de Obras Públicas. En efecto, la reclamada acreditó que el informe requerido constituye un antecedente que fue considerado para el desarrollo del proyecto de concesión de obra pública denominado "Américo Vespucio Oriente, Tramos Av. Príncipe de Gales - Los Presidentes" y posterior licitación. Luego, dicho proceso licitatorio se encuentra en plena etapa de recepción y apertura de las ofertas técnicas y económicas, en virtud de las cuales se realizará la evaluación y consecuente adjudicación. En efecto, de acuerdo a las Bases de Licitación del proyecto, aprobadas por Ord. N° 1401, de 27 de mayo de 2016, del Ministerio de Hacienda y resolución DGOP N° 90, de 01 de junio de 2017, del Ministerio de Obras Públicas y su Circular Aclaratoria N° 2, de 28 de octubre de 2016, el plazo de recepción de ofertas y apertura de oferta técnica se encuentra previsto para el día 21 de febrero de 2017, y la apertura de las ofertas económicas para el día 10 de marzo de 2017.</p>
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6) Que, en cuanto al segundo requisito, la reclamada alega que la entrega de la información solicitada afecta el principio fundamental de igualdad de los oferentes en el marco del desarrollo del proceso de una licitación pública que se encuentra en curso. A juicio de este Consejo, atendido la naturaleza de la información solicitada, y la etapa deliberativa en que se encuentra el órgano reclamado -pendiente la recepción y apertura de ofertas técnicas y económicas - , la entrega del estudio requerido reviste potencial suficiente para afectar el normal desarrollo del proceso en que incide, toda vez que con ello se estaría haciendo pública información relevante sobre el proyecto de concesión de obra pública, adicional a la contenida en las Bases de Licitación del mismo, las que de ser conocida por algún interesados u oferentes con anterioridad a sus competidores, generaría una asimetría de información que eventualmente lo situaría en una posición de ventaja significativa por sobre el resto. Lo anterior, sin duda alguna afectaría el plano de igualdad de condiciones que promueva la competencia en que debe desarrollarse un proceso licitatorio público, poniéndose en riego su éxito y con ello, el objetivo de que el Estado reciba las ofertas más convenientes por parte de los licitantes.</p>
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7) Que, al efecto, conviene tener presente el criterio sostenido por este Consejo en la decisión Rol C977-15, en la cual se sostuvo en relación a un caso similar, que "el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que los procedimientos concursales se regirán por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. En consecuencia, el hecho de que la información requerida se encuentre disponible en forma pública, previo a la apertura del proceso de licitación, afectaría los principios antes mencionados y la eficacia de la propuesta pública, lo que redundaría en que la parte reclamada no estaría cumpliendo debidamente con sus funciones, toda vez que se afectaría el margen necesario para una adecuada decisión en condiciones de igualdad entre todos los interesados."; luego, el razonamiento antes señalado, resulta aplicable al presente caso, toda vez que si bien, en la especie, el proceso licitatorio ya se encuentra en curso, la etapa en la cual se encuentra -recepción de ofertas-, hacen plausible las alegaciones del órgano, por los argumentos ya señalados.</p>
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8) Que, por lo expuesto, habiéndose cumplido plenamente los requisitos exigidos para verificar la hipótesis contemplada en la causal de reserva señalada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este consejo rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Paulo Jaramillo Ríos, de 20 de diciembre de 2016, en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Paulo Jaramillo Ríos y al Sr. Director General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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