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DECISIÓN AMPARO ROL C4279-16</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Ñuble</p>
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Requirente: Patricia Lara Muñoz</p>
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Ingreso Consejo: 22.12.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 782 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de marzo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol N° C4279-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de noviembre de 2016, doña Patricia Lara Muñoz solicitó al Servicio de Salud Ñuble "el motivo por el cual se emitió test reprobado de idoneidad psicológica a mi persona, el 13 de agosto del 2013. (...)".</p>
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2) RESPUESTA: El 6 de diciembre de 2016, mediante correo electrónico, el Servicio de Salud Ñuble respondió la solicitud de acceso, señalando, en síntesis, que deniega el acceso a la información requerida en virtud de lo establecido en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Cita al efecto jurisprudencia de este Consejo.</p>
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3) AMPARO: El 22 de diciembre de 2016, doña Patricia Lara Muñoz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de acceso. Agrega, que ella estaba con contrato de trabajo indefinido y posterior a eso se emitió del Servicio de Salud un Certificado de Idoneidad reprobado a su persona -de 13 de agosto de 2013-, en el que se especifica que "presenta contraindicaciones que le impiden desempeñarse en el área educacional". Es en ese contexto en que requiere el fundamento de dicha observación.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, y mediante Oficio N° 51, de 03 de enero de 2017, notificó y confirió traslado al Sr. Director del Servicio de Salud Ñuble, quien por medio de Ord. N° 87, de 18 de enero de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Proporcionar la información solicitada afectaría los derechos e intereses del evaluador (Dirección de Servicio de Salud Ñuble), ya que su trabajo sería expuesto a un escrutinio descontextualizado, dado que dicha evaluación psicolaboral corresponde a un examen en un momento determinado, sobre la base de los atributos definidos por el Ministerio de Educación.</p>
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b) De entregarse estos antecedentes, el proceso de evaluación de idoneidad de los Asistentes de la Educación, se vería sometido a una magnitud de cuestiona mientas cuyo volumen atentaría contra su debido funcionamiento y contra el desarrollo de las funciones propias del equipo a cargo en esta Dirección de Servicio. Previsiblemente, además, en muchos casos no se dejaría satisfechos a los interesados y terminaría mermándose la claridad y asertividad de los informes que pasarían a ser herramientas poco útiles para el proceso. Esto provocaría cuestionamientos difíciles de dirimir y que, además de no generar valor al sistema de evaluación de idoneidad, si no por el contrario generaría serios entorpecimientos a su funcionamiento regular. Lo anterior, configuraría una afectación cierta y especifica del sistema de reclutamiento. De allí que se estime que respecto de esos informes debe aplicarse el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) La evaluación de la Sra. Lara, se llevó a cabo en el contexto de la ley N° 20.244, de los Asistentes de la Educación, y fue solicitada por el Departamento de Educación de la Comuna de El Carmen, emitiéndose el respectivo certificado. El Servicio de Salud Ñuble, establece este proceso por los canales formales de comunicación entre instituciones, por lo que dentro de este marco, la solicitud de evaluación de Idoneidad para los Asistentes de la Educación, debe ser solicitada por el Director, Encargado o Sostenedor del Departamento de Educación o establecimiento educacional que necesita contar con los servicios de éste, por las vías formales establecidas para esto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, de los antecedentes contenidos en el expediente consta que la solicitud de información a que se refiere el amparo está dirigida a obtener copia del informe psicológico o de psicodiagnostico efectuado por el Servicio Salud Ñuble a la requirente, como parte del proceso concursal para proveer el cargo de Asistente de Integración, en cumplimiento de la ley N° 20.244, y que es fundamento del certificado de Idoneidad psicológica desfavorable, emitido con fecha 13 de septiembre de 2013 por la Subdirectora de Recursos Humanos del Servicio Salud Ñuble. Al efecto, el Servicio de Salud requerido denegó el acceso al informe solicitado fundado en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, al estimar que la revelación de dicho antecedente significaría una afectación cierta y especifica de su sistema de reclutamiento al tenor de lo señalado en el N° 4) de lo expositivo.</p>
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2) Que, en cuanto a la posibilidad de que el solicitante titular de un informe psicológico o psicolaboral acceda a su contenido, la actual jurisprudencia de este Consejo, a partir de las decisión de amparo C1594-15, y refrendada en las decisiones de amparo roles C3329-15 y C105-16, ha establecido que las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, surgiendo consecuentemente la titularidad sobre dichos datos en conformidad a lo consagrado en el artículo 12 del cuerpo normativo citado, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona (...)". En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado.</p>
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3) Que, por otra parte, la titularidad de los datos personales sensibles, constituyen el correlato de la obligación de secreto profesional y el deber de confidencialidad al que se encuentran sujetos todos los profesionales de la psicología en el ejercicio de su profesión, y que tal como lo califica el Código de Ética Profesional del Colegio de Psicólogos de Chile , son un derecho del paciente o cliente y un deber para el profesional. Así por ejemplo, dicho Código de Ética, en su Capítulo Tercero, sobre Normas Éticas Especificas, artículo 11° Aspectos relativos al Cliente, acápite 5°, señala: "5.1. El secreto profesional constituye un deber del psicólogo/a que perdura en forma indefinida y que alcanza incluso el nombre del paciente o cliente. El secreto profesional es un derecho del paciente o cliente establecido en su beneficio. 5.2. El psicólogo/a no podrá, en caso alguno, revelar directa, ni indirectamente los hechos, datos o informaciones que haya conocido o le hayan sido revelados en el ejercicio de su profesión, salvo orden judicial expresa, o autorización por escrito del cliente o paciente mayor de edad, que obre con discernimiento e informadamente.". De igual forma, en el acápite siguiente sobre Confidencialidad, expresa: "6.1. La confidencialidad de los antecedentes del paciente constituye un deber para el psicólogo/a en cuanto deberá preocuparse de manejarlos mediante procedimientos y métodos que los resguarden del conocimiento de personas no autorizadas. (...). 6.3. El psicólogo/a procurará que los antecedentes del paciente sean confeccionados de una forma tal que se restrinja al máximo el conocimiento por terceros, de datos o información, que por su naturaleza, le pueda procurar un desmedro personal." (énfasis agregado).</p>
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4) Que, en tal sentido, resulta evidente que es en razón de la sensibilidad de la información que es proporcionada con ocasión de cualquier servicio de atención psicológica -entre los cuales se encuentran lógicamente aquellas dirigidas a efectuar un análisis psicolaboral (test aplicados y entrevista personal) con el objeto de detectar y medir las competencias asociadas al perfil de un determinado cargo-, que la práctica profesional de la psicología ha establecido como deberes infranqueables e ineludibles de dichos expertos el deber de secreto y confidencialidad de la información entregada, el que inclusive es elevado a la categoría de derecho del paciente o cliente. Con todo, la extensión de dichos deberes no puede alcanzar al propio titular de la información, toda vez que ello atentaría contra la naturaleza misma de dichas instituciones las cuales fueron establecidas respecto de terceros ajenos a la misma, y en contra de lo dispuesto en el precitado artículo 12 de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. Situación que no se ve alterada por la circunstancia de que la prestación del servicio de análisis psicolaboral se haga por encargo o a petición de un tercero o un órgano de la Administración del Estado en el contexto de un concurso público, toda vez que ello en caso alguno afecta la titularidad de la información de a quien se refiere el informe o evaluación psicolaboral.</p>
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5) Que, respecto del titular de la información resulta plenamente justificado que el interesado tome conocimiento de las impresiones vertidas sobre él por el evaluador, toda vez que resulta incontrovertible la circunstancia de que el informe psicolaboral en su integridad, constituye un dato personal sensible del requirente respecto del cual tiene derecho a acceder, ya sea por medio del procedimiento que indica el artículo 12 la ley N° 19.628 o utilizando el procedimiento de acceso a la información.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, sobre la presente materia, nuestro Tribunal Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, relativo a la publicidad de los informes psicológicos del ganador de un concurso sujeto a las normas de Alta Dirección Pública, asentó como un "antecedente jurídico clave" para comprender adecuadamente la cuestión que dicha Magistratura debía resolver, la circunstancia que un informe de evaluación personal -comprensivo de la evaluación psicológica, la evaluación de atributos con puntajes, la descripción de motivación y la conclusión-, es un dato sensible. Al efecto, dicho Tribunal señaló: "El informe de evaluación personal es, de conformidad al artículo 2° de la Ley N° 19.628, un dato sensible. Por una parte, porque se trata de aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad. Por la otra, porque dicha disposición expresamente señala como ejemplo de estos datos "los estados de salud físicos o síquicos.". La evaluación personal es parte de la salud psíquica de una persona. / Al tener tal carácter, no pueden ser objeto de tratamiento de datos (artículo 10, Ley N° 19.628), por afectar la vida privada de las personas, salvo que la ley lo autorice o su titular consienta en ello" (énfasis agregado).</p>
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7) Que, asimismo, los tribunales superiores de justicia, en reiteradas oportunidades se han manifestado en este mismo sentido, estableciendo inclusive expresamente que el titular de dichos informes psicolabores tiene derecho a acceder a su informe. Así por ejemplo, en sentencia Rol 8067-2009, la Corte de Apelaciones de Santiago, señaló: "Que, del análisis de las disposiciones citadas precedentemente, no se divisa razón valedera para que el reclamante, no entregue al peticionario el informe psicolaboral que le fuera realizado con motivo de su postulación al cargo de fiscalizador tasador del Servicio, ya que dicho informe fue realizado precisamente en base a los datos de carácter personal e incluso sensibles, que el peticionario debió proporcionar al servicio reclamante para el análisis de un especialista evaluador al tiempo de su postulación, consintiendo de paso que ellos, con otros antecedentes propios de su personalidad, formaran parte de la evaluación final, con las ponderaciones correspondientes, en los distintos aspectos comprendidos en el examen. Por otra parte, no cabe excepcionarse con la negativa en la entrega, en la necesidad de respetar al profesional evaluador con la confidencialidad de las ponderaciones y/o conclusiones del informe, ya que éstas son el resultado de un examen realizado por una empresa o un especialista en selección de personal, contratado para ello, por un organismo del Estado, con recursos de la Administración, dado sus conocimientos y experiencia en la materia, de forma tal que sus conclusiones deben corresponder a padrones generalmente aceptados. No habiendo vulneración de la Garantía Constitucional y normas legales citadas en el considerando anterior, deberá rechazarse la negativa de la reclamante a la decisión de la reclamada en este punto." (énfasis agregado) .</p>
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8) Que, por su parte, la jurisprudencia comparada se encuentra conteste en que la información referida a un informe o evaluación psicológica tiene el carácter de dato personal -sensible- relativo a la salud de una persona. En tal sentido, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, de los Estados Unidos Mexicanos, ha señalado, por ejemplo, en resolución N° de expediente 2449/09, que: "la información solicitada por el hoy recurrente es considerada de carácter confidencial, de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, (...) / En relación con lo anterior, el artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental establece que por datos personales se entenderá la información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad. / En consecuencia, los resultados de los exámenes solicitados por el recurrente que abarcan la entrevista; la verificación del entorno socioeconómico; el examen psicológico; la valoración médica; el examen toxicológico, la evaluación de conocimientos generales y la prueba poligráfica; reflejan cuestiones relativas al estado de salud físico y mental de la persona, así como de características físicas y emocionales del individuo evaluado, se tratan de información confidencial. / (...) De lo anterior se desprende que, en las respuestas a las solicitudes de acceso, las dependencias y entidades proporcionaran los datos personales que obren en un sistema de datos personales, sólo a los interesados o sus representantes, previa acreditación, (...)" (énfasis agregado).</p>
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9) Que, de igual forma, la Agencia Española de Protección de Datos, pronunciándose expresamente sobre la naturaleza de los datos psicológicos a efectos de su tratamiento, sostiene que "los datos psicológicos deben ser considerados, a los efectos de la aplicación de la LOPD, como datos relativos a la salud de las personas. Para delimitar el fundamento de esta inclusión habrá de distinguirse entre los datos incorporados a historiales clínico siquiátricos o psicológicos y los no incorporados a los mismos". En relación a estos últimos, precisa que se trata de aquellos que "no derivan de un determinado tratamiento psicológico o psiquiátrico, sino en las propias manifestaciones de los sujetos encuestados o en la apreciación del encuestador ante las citadas afirmaciones", y respecto de los cuales concluye "deben ser considerados como datos referentes a la salud de las personas, habida cuenta que, o bien conciernen directamente a la salud mental del individuo (apartado 45 de la Memoria del Convenio 108) o bien se encuentran estrechamente relacionados con la salud (Recomendación R (97) 5 del Comité de Ministros)" (énfasis agregado) .</p>
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10) Que, no es posible obviar la circunstancia de que el proceso de selección de un concurso público, corresponde en términos estrictos a un procedimiento administrativo que concluirá con la dictación de un acto administrativo que designará a una persona para un determinado cargo público y que lo investirá de las competencias y obligaciones que la Constitución y la ley establecen respecto del ejercicio de la función pública; y, en tal sentido, dicho procedimiento está sujeto a los principios y etapas de la ley N° 19.880. Luego, dicha normativa reconoce a todos los participantes o postulantes a dicho concurso, la calidad de interesados de conformidad a su artículo 21. De esta forma, dichos interesados, de acuerdo al artículo 17, letra a), tienen derecho a: "Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y (...)"; y, de acuerdo a los artículos 4°, 15, 59 y siguientes, impugnar los actos de la administración que le interesen, por medio de los mecanismos que dicha ley u otras especiales contemplen, siendo necesario para ello, que aquellos puedan ejercer, previamente, su derecho de acceso a los antecedentes del expediente de conformidad a la ley y, principalmente, aquellos referidos a su persona. Lo anterior guarda concordancia con la necesidad de que las decisiones de la Administración del Estado deben sustentarse en un motivo legal y no arbitrario y, de esa forma, ser susceptibles de control -administrativo o judicial- en lo que respecta al legítimo ejercicio de las potestades públicas que la ley pone en el ámbito de sus competencias, ello por cuanto dichas potestades constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función del interés al cual están sujetas.</p>
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11) Que, en relación a esto último, también a nivel comprado, la Agencia Española de Protección de Datos por ejemplo ha desestimado reclamaciones por vulneración a la Ley Orgánica de Protección de Datos (LODP), por considerar que tratándose de evaluaciones psicológicas que forman parte de un "procedimiento administrativo que a su vez integra un procedimiento administrativo de selección de personal, en el que el recurrente participó", aquel titular tiene derecho a acceder a ella en virtud del "derecho de acceso a archivos y registros" contemplado en la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - equivalente jurisdiccional de nuestra ley N° 19.880-, el que no debe ser confundido con el derecho de acceso de la LOPD y que prima sobre este último -ello por cuanto en dicho país la ley de protección de datos tiene el carácter de norma general-. Así, dicho órgano concluye: "El recurrente tiene, por tanto, derecho a ejercitar el acceso a los datos que aparecen en su expediente administrativo, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 37 de la LRJPAC. / Asimismo, y teniendo en cuenta que los datos a los que solicita acceso el recurrente forman parte de un procedimiento administrativo de selección de personal en el que participó, como interesado en el mismo tendría una serie de derechos, como la posibilidad de subsanar su solicitud, de realizar alegaciones o de tener acceso al procedimiento, siempre que respete los trámites y plazos establecidos legalmente para dicho procedimiento de forma específica por la convocatoria correspondiente o, a falta de norma concreta, los establecidos en la LRJPAC. Del mismo modo, si el recurrente no estuviera conforme con la resolución recaída en el procedimiento de selección de personal, como interesado en el mismo podría interponer los recursos habilitados en la LRJPAC, quedando también a salvo, la posibilidad de interponer por parte del recurrente en defensa de sus derechos, recurso contencioso-administrativo ante la Jurisdicción ordinaria.".</p>
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12) Que, por lo anterior y en virtud de las funciones y atribuciones que el artículo 33 de la Ley de Transparencia le encomienda a este Consejo, especialmente, las contempladas en las letras a), c) y m), esto es, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de dicha ley, promover la transparencia de la función pública y velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado, es que se procederá a acoger el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Patricia Lara Muñoz, de 22 de diciembre de 2016, en contra del Servicio de Salud Ñuble, por tratarse de información personal sensible de la cual es titular la reclamante en virtud de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Ñuble:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de copia de su informe psicológico o de psicodiagnostico a que se refiere la solicitud de acceso.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Patricia Lara Muñoz y al Sr. Director del Servicio Salud Ñuble.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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