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DECISIÓN AMPARO ROL C4290-16</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Carla Ruíz</p>
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Ingreso Consejo: 26.12.2016</p>
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En sesión ordinaria N° 790 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de marzo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4290-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 10 de noviembre de 2016, doña Carla Ruíz solicitó a Gendarmería de Chile copia y acceso a los documentos que contengan todos los sumarios ya finalizados por abuso sexual y violación, seguidos en contra de funcionarios de Gendarmería, entre los años 2010 y 2016, por eventos ocurridos al interior de todos los recintos penitenciarios del país.</p>
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2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile, previa prórroga del plazo para formular respuesta, mediante carta N° 3047, de fecha 23 de diciembre de 2017, respondió a dicho requerimiento de, señalando, en síntesis, que el número de sumarios finalizados por abuso sexual y violación por eventos ocurridos al interior de todos los recintos penitenciarios del país entre los años 2010 y 2016 suman 10 procesos.</p>
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Por otra parte, en cuanto al acceso a los documentos, archivos u otros que contengan información de los sumarios ya finalizados por abuso sexual y violación, procede a denegar la información pedida, fundado en las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto da cuenta de datos de carácter sensibles de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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Además, sostiene que la documentación solicitada es de aquella que proviene de fuentes que no son accesibles al público en general y que dan cuenta de datos sensibles del denunciante, denunciado e intervinientes en el proceso, por lo que a Gendarmería de Chile, le está vedada la entrega de la información requerida, en virtud de la citada ley N° 19.628.</p>
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3) AMPARO: El 26 de diciembre de 2016, doña Carla Ruíz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, en circunstancias que si puede entregar los antecedentes requerido aplicando el principio de divisibilidad previsto en la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° 80, de fecha 04 de enero de 2017.</p>
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El órgano requerido, a través Ord. N° 14.00.00.81/2017, de fecha 20 de enero de 2017, presentó sus descargos u observaciones, reiterando, en síntesis que se denegó la información pedida, fundado en las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Respecto a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, estima que se configura por cuanto a su juicio divulgar la información solicitada supone necesariamente restar seguridad a las labores propias de toda Institución consistente en velar por el cuidado y protección de sus funcionarios, especialmente en causar el justo temor en los denunciantes - funcionarios en proceder a revelar hechos que eventualmente podrían revestir características abuso sexual y violación acoso y que luego estos pudieren ser conocidos por el victimario o terceros los cuales podrían estigmatizar a la víctima producto de este hecho tan personal y sensible. Dicho justo temor además afectar el testimonio de los declarantes, no colaborando con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otros antecedentes aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría claramente las funciones de la requerida, y con ello, el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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En relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, sostiene que la divulgación de la información pedida afectaría la vida privada de los involucrados, toda vez que permitiría acceder a antecedentes personales que pusieron a disposición del fiscal encargado de investigar el hecho.</p>
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Agrega, que no existen elementos que ameriten ejercer un control social sobre la información solicitada, prevaleciendo la reserva de la vida privada de los funcionarios a que se refieren los expedientes, que se relacionan directamente con su honra e integridad psicológica.</p>
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Por otra parte, sostiene que la documentación solicitada es de aquella que proviene de fuentes que no son accesibles al público en general y que dan cuenta de datos sensibles del denunciante, denunciado e intervinientes en el proceso, por lo que a Gendarmería de Chile, en cumplimiento a lo dispuesto en la ley N° 19.628, le está vedada la entrega de la información.</p>
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En relación a la notificación a los terceros involucrados, en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, hace presente que no fue posible realizar dicha comunicación a todos los terceros, dado que lo pedido se refiere a información a nivel nacional, por lo que para tal efecto debía revisar toda la documentación y proceder a identificar a los terceros, previa solicitud tramitada a la unidad competente. Se adjunta las notificaciones efectuadas a ocho personas respecto de las cuales se pudo obtener sus datos de contacto, recibiendo oposición sólo por parte de una de ellas, con fecha 11 de enero de 2017, fundada en resguardo, seguridad y protección de los antecedentes y datos personales, propios y de su familia.</p>
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Finalmente, singulariza los 10 procesos sumariales existentes sobre la materia requerida, indicado el número de fojas de cada uno de ellos, que en total sumarían 988 fojas.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo mediante correo electrónico de fecha 03 de febrero de 2017, solicitó al órgano requerido remitir copia de los sumarios requeridos.</p>
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El órgano requerido cumplió lo requerido, remitiendo los expedientes sumariales pedidos a través de diversos correos electrónicos de fecha 10 de febrero de 2017.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, doña Carla Ruíz solicitó a Gendarmería de Chile copia y acceso a los documentos que contengan todos los sumarios ya finalizados por abuso sexual y violación en contra de funcionarios de Gendarmería, entre los años 2010 y 2016, por eventos ocurridos al interior de todos los recintos penitenciarios del país, obteniendo respuesta denegatoria, fundado en que concurrirían las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, informando sólo que serían 10 los procesos sumariales comprendidos en la información pedida.</p>
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2) Que, respecto a las copias de los sumarios solicitados, se hace presente que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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3) Que, de acuerdo a lo expresado en el considerando anterior, tratándose de sumarios administrativos afinados, como en el presente caso, adquiere el carácter de información pública, por lo que resulta plenamente aplicable los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, en el sentido que se trata de documentos que obran en poder del órgano reclamado, y por tanto de carácter pública, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de los fundamentos invocados por el órgano reclamado, y que impidió que accediera a la entrega de los antecedentes consultados.</p>
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4) Que, en relación a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, el órgano requerido sostuvo que divulgar la información solicitada supone necesariamente restar seguridad a las labores propias de Gendarmería consistente en velar por el cuidado y protección de sus funcionarios, especialmente en causar el justo temor en los denunciantes - funcionarios en proceder a revelar hechos que eventualmente podrían revestir características abuso sexual y violación acoso y que luego estos pudieren ser conocidos por el victimario o terceros los cuales podrían estigmatizar a la víctima producto de este hecho tan personal y sensible, lo que podría generar la no colaboración de los involucrados, todo lo cual afectaría el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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5) Que, este Consejo ha establecido como criterio, reiteradamente, que para verificar la procedencia de una causal de reserva, el órgano reclamado debe determinar la afectación de los derechos protegido por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, circunstancia que en este asunto no se produce, por cuanto Gendarmería de Chile no ha logrado acreditar el modo en que la entrega de copia de 10 sumarios afinados afecta el debido funcionamiento de sus funciones, especialmente considerando que dicha información consiste en procedimientos administrativos, constituidos a su vez por diversos actos administrativos, en virtud de las cuales ejerce las facultades disciplinarias que le confiere la ley, y que en cualquier caso las observaciones sobre la posible afectación en la colaboración de los funcionarios públicos en los mismos, puede subsanarse aplicando el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, razón por la cual se desestimará la causal de reserva alegada en esta parte.</p>
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6) Que, por otra parte, el órgano requerido invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, fundado en que la divulgación de la información pedida afectaría la vida privada de los involucrados, toda vez que permitiría acceder a antecedentes personales que pusieron a disposición del fiscal encargado de investigar el hecho.</p>
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7) Que, al respecto cabe tener presente que el artículo 20 de la Ley de Transparencia señala que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, en el plazo de dos días hábiles el órgano requerido debe comunicar a las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados. En el presente caso, el órgano reclamado sostuvo que pudo realizar dicha comunicación únicamente a algunos de los terceros involucrados en los sumarios requeridos, de los cuales sólo uno de ellos manifestó su oposición quien se limitó a señalar que lo hacía en resguardo, seguridad y protección de los antecedentes y datos personales, propios y de su familia, sin mayor argumentación. No obstante lo anterior, en atención al número de terceros potencialmente afectados y la función que le confiere el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, este Consejo analizará si la entrega de la información afecta o puede afectar la esfera de la vida privada de dichas personas, particularmente el nombre de los denunciantes, testigos y el contenido de sus testimonios, en atención a la especial naturaleza del objeto de los sumarios requeridos, esto es, que se refieren a casos de abuso sexual y violación, seguidos en contra de funcionarios de Gendarmería, entre los años 2010 y 2016, por eventos ocurridos al interior de todos los recintos penitenciarios del país.</p>
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8) Que, respecto del nombre de los denunciantes, testigos y el contenido de sus declaraciones, a juicio de este Consejo resulta aplicable el criterio sostenido en los casos C1013-13 y C2782-15, donde se reconoce que los testigos involucrados tenían una razonable expectativa de que su declaración sea mantenida en reserva, pues lo contrario implicaría que en el futuro, tanto ellos, como otras personas se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitan arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza al interior de la institución.</p>
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9) Que, en cuanto a la expectativa de reserva, a propósito de un amparo donde lo pedido correspondía a antecedentes sobre un procedimiento de acoso laboral llevado ante la Inspección del Trabajo, este Consejo, en su decisión Rol C1118-11, razonó que "(...) la investigación solicitada contiene, además de los testimonios de la denunciante y del denunciado, declaraciones de 8 testigos -todas trabajadoras de la empresa involucrada- e información sensible aportada por todos ellos, bajo razonable expectativa de reserva, lo que de vulnerarse, podría inhibir la participación de eventuales testigos en procedimientos de esta naturaleza, e incluso del (la) denunciante y del (la) denunciado(a), pudiendo impedir con ello, el éxito de las investigaciones sobre hechos como los de la especie. En efecto, conforme a lo señalado en el inciso tercero del artículo 211-C del Código del Trabajo, en caso de realizarse una investigación interna -lo que ocurrió en este caso-, ésta debe ser llevada en estricta reserva, lo que permitiría concluir que el legislador efectuó una ponderación respecto del carácter reservado de tal investigación, bajo el cual actuaron todos los intervinientes en la misma.".</p>
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10) Que, si bien se advierte que el estatuto jurídico que rige a los declarantes en los sumarios administrativos requeridos en análisis es diverso de aquel aplicable a los trabajadores que comparecen en calidad de testigos en el contexto de un procedimiento investigativo de acoso laboral llevado ante la Inspección del Trabajo, debe ponderarse la circunstancia de que ambos casos se refieren a investigaciones tendientes a determinar la eventual configuración de una conducta reprochable en una materia particularmente sensible con los derechos de los involucrados, en este amparo hechos que puedan constituir abuso sexual o violación. En este sentido, si bien tratándose de los testigos que son funcionarios públicos, conforme con el artículo 135 del Estatuto Administrativo se encuentran obligados a prestar la colaboración que el fiscal les solicite y, por ende deben comparecer y prestar declaración sobre los hechos investigados, no puede desestimarse el efecto que en tales declaraciones podría generar la circunstancia de que su identidad y el contenido de sus declaraciones sea divulgada, análisis que con mayor razón resulta aplicable a los testigos que no son funcionarios públicos. Luego, en el presente caso, los testigos han concurrido a declarar bajo una razonable expectativa de reserva, precisando que la divulgación de su identidad, podría ocasionar que, en otros procedimientos en que sean citados a declarar, sus testimonios no permitan concluir de manera exitosa dicha investigación, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza al interior de la institución.</p>
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11) Que, dada la especial naturaleza de la materia de los procesos sumariales requeridos, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los denunciantes y testigos en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de la identidad y el contenido de las declaraciones de los testigos, inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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12) Que, en atención a las características particularísimas de los antecedentes examinados en el presente caso, en especial al contenido de los sumarios requeridos referidos a hechos que puedan tener las características de abuso sexual y violación, que se han tenido a la vista en virtud de la gestión oficiosa señalada en el N° 5 de lo expositivo de la presente decisión, a juicio de este Consejo no resulta posible entregar la información pedida, incluso aplicando el principio de divisibilidad, sin afectar de un modo presente o probable y con suficiente especificidad los derechos de los denunciantes y testigos involucrados en los referidos procesos sumariales, razón por la cual atendidas las características especiales del presente caso, y sin que signifique un cambio de criterio sobre la materia, este Consejo sólo en la presente decisión, ordenará mantener su reserva en ejercicio de la atribución otorgada por el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, y por consiguiente, en definitiva se rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la citada normativa legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Carla Ruíz en contra de Gendarmería de Chile, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Carla Ruíz y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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