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DECISIÓN AMPARO ROL C4295-16.</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Pensiones.</p>
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Requirente: Sergio Jara Román.</p>
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Ingreso Consejo: 26.12.2016.</p>
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En sesión ordinaria N° 830 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4295-16.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de noviembre de 2016, don Sergio Jara Román solicita a la Superintendencia de Pensiones, "la información que le envió AFP Planvital a la Superintendencia de Pensiones, tras un oficio del 28 de septiembre que emanó del regulador, relativa a la conformación societaria relevante de Atacama Investments Ltda".</p>
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2) TRASLADO: La Superintendencia de Pensiones, mediante oficio ordinario N° 31.017, de fecha 7 de diciembre de 2016, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica al tercero involucrado la solicitud de acceso del requirente, y su derecho a oponerse a la entrega de la información en ella pedida.</p>
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3) OPOSICIÓN DE TERCERO INTERESADO: Asesorías e Inversiones Los Olmos S.A., mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2016, se opone a la entrega de la información solicitada, puesto que aquella se acoge a un régimen legal de reserva, de tal manera que la ley prohíbe su divulgación al público. Esta reserva está dada por el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 3, letra h), del decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su organización y atribuciones - en adelante D.F.L. N° 101-; y del artículo 50 de la ley N° 20.255, que establece la Reforma Previsional - en adelante ley N° 20.255-. El artículo citado del D.F.L. N° 101, establece que todos los antecedentes que la Superintendencia de Pensiones obtenga del ejercicio de dicha norma particular están cubiertos por un régimen y obligación de reserva, no se trata de meras obligaciones funcionarias, sino que la ley entiende que existe además un régimen de reserva. El modo en que operaría aquel se encuentra establecido en el artículo 50 citado. A este respecto, señala que dicho artículo cumpliría con lo establecido tanto por la Constitución Política de la República como en la Ley de Transparencia en cuanto a los requisitos formales de procedencia. Por ello señala que la divulgación de la información solicitada provocaría una real y efectiva afectación a los bienes jurídicos protegidos por el artículo 8° de la Constitución Política de la República, pues entregaron la información a la Superintendencia de Pensiones, en virtud de la facultad de aquella de evaluar los riesgos financieros de las Administradoras de Fondos de Pensiones, de este modo, son antecedentes reservados por expreso mandato legal. Así, a diferencia de los datos que constantemente las Administradoras proporcionan a la Superintendencia, en cumplimiento de sus deberes generales de información, lo solicitado en el requerimiento, son datos especialísimos y referidos a decisiones privadas de inversión.</p>
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Por otra parte, también se configuraría respecto de lo solicitado la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues contiene decisiones de inversión específica, que no son de aquellas requeridas por el mercado para su normal funcionamiento; y que, en definitiva, pertenecen al ámbito privado de las decisiones de cada inversionista. Así, los datos proporcionados a la Superintendencia de Pensiones corresponden a información estratégica para las relaciones de negocio, que sólo es conocido por el órgano reclamado, en virtud de una normativa de excepción, por lo tanto, no resulta analogable con los deberes por los cuales las Administradoras le suministran información periódica. Señalan, finalmente, que como ha resuelto este Consejo, los derechos de carácter comercial y económicos protegidos por el secreto se caracterizan por ser información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información en cuestión; que tiene un valor comercial; y que haya sido objeto de razonables esfuerzos - por parte de quien la controla - para mantenerla en secreto. Tal es el caso de la información solicitada, al tratarse de decisiones de inversión en otra jurisdicción y por ser una sociedad "aguas arriba", la identidad de sus accionistas no es fácilmente accesible ni siquiera para los demás agentes del mercado. Además, han tomado los resguardos para que sea mantenida en reserva.</p>
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4) RESPUESTA: La Superintendencia de Pensiones, mediante oficio ordinario N° 32.211, de fecha 26 de diciembre de 2016, señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificaron a Asesorías e Inversiones Los Olmos S.A., con el objeto que ejerza la facultad de oponerse o no a la entrega de la información solicitada, mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2016, se opusieron a la entrega del documento requerido, por lo tanto, no están facultados para proporcionar acceso a éste.</p>
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Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la ley N° 20.255, estiman que la entrega de la información en los términos requeridos y por ende su divulgación afectaría el debido cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras y los derechos de carácter comercial o económico de las Administradoras de Fondos de Pensiones, como derechos fundamentales protegidos por el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República.</p>
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5) AMPARO: Con fecha 26 de diciembre de 2016, don Sergio Jara Román deduce amparo a su derecho de acceso en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por debido funcionamiento del órgano y por oposición de un tercero.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficio N° 81, de fecha 4 de enero de 2017, para que formule sus descargos y observaciones. El órgano reclamado, por medio de oficio ordinario N° 898, de fecha 19 de enero de 2017, reitera lo señalado en su respuesta, además, de indicar que denegaron el acceso a lo pedido por encontrarse bajo el régimen legal de reserva dada por el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, este último en relación con lo establecido en el artículo 50 de la ley N° 20.255.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: Este Consejo, mediante oficio N° 1.257, de fecha 30 de enero de 2017, notifica el amparo y confiere traslado al tercero a quien se refiere la información solicitada, con el fin de que presente sus descargos y observaciones, especialmente, hacer mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido.</p>
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Mediante escrito presentado con fecha 13 de febrero de 2017, Asesorías e Inversiones Los Olmos S.A., reitera su oposición a la entrega de la información, en virtud de las causales de reservas establecidas en el artículo 21, N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última con relación a lo dispuesto en el artículo 3, letra h), del D.F.L. N° 101 y del artículo 50 de la ley N° 20.255. En particular, sostienen que toda la información que le suministraron a la Superintendencia de Pensiones, respecto a la estructura societaria interna de Atacama Investments Limited, está sujeta a un régimen de reserva legal. Así, lo establecido en el actual artículo 3, letra h), del D.F.L. N° 101, es producto de una modificación legal inserta por la ley N° 20.789, que crea el Consejo de Estabilidad Financiera -en adelante ley N° 20.789-, en el que participa la Superintendencia de Pensiones. Así, estiman que siendo el deber de aquella, velar por la estabilidad e integridad del sistema de pensiones que fiscaliza, evitando todas las distorsiones artificiales en el mercado, la publicidad de lo pedido puede comprometer gravemente sus funciones. Esto sucedería si ella no evitara fenómenos de especulación que pueden ocasionar grave daño al sistema y a los intereses del público general.</p>
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Por otro lado, la divulgación de la información pedida podría afectar sus derechos comerciales y económicos, en los términos establecidos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues aquella no está destinada al conocimiento del público general ni es necesaria para el funcionamiento normal del mercado, puesto que contiene datos sobre decisiones estratégicas de inversión que no es razonable difundir. En este sentido, lo solicitado pertenece a la vida privada de las personas, pues sus participaciones en sociedades (sobre todo extranjeras, como es el caso) develan estrategias de inversión personales; y, además, tienen un evidente valor económico, al poder impactar en el comportamiento del mercado. En particular, señalan que se cumplen con los criterios establecidos por este Consejo, referente a la afectación de los derechos comerciales y económicos, esto es, se trata de inversiones realizadas en otro territorio, y en sociedades "aguas arriba", por lo que el acceso a la identidad de estos accionistas no es accesible ni siquiera para los demás agentes del mercado (incluso agentes especializados); tiene un incalculable valor comercial, puesto que revela las estrategias de inversión de muchos clientes, que se mantienen reservadas al resto del mercado, y porque su difusión afectaría la competitividad de la empresa, al incentivar movimientos especulativos; y ha sido objeto de legítimos esfuerzos por mantenerla en secreto, prueba de ello es que sólo ha sido entregada a la Superintendencia en razón de una instrucción legalmente fundada, y bajo un régimen de reserva.</p>
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Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la Ley de Transparencia, solicitan citar a una audiencia para recibir los antecedentes, en la fecha que se disponga.</p>
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8) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo solicita al órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2017, remita copia del oficio a que se hace alusión en el requerimiento, que da origen al presente amparo. La Superintendencia de Pensiones, por igual medio y misma fecha, remite oficio N° 25.099, de fecha 28 de septiembre de 2016.</p>
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9) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo, solicita a la Superintendencia de Pensiones, mediante oficio N° 6.606, de fecha 18 de agosto de 2017, remita copia de los antecedentes requeridos, haciéndole presente que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, se mantendrá el debido resguardo y reserva de la información que se suministre.</p>
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El órgano reclamado, por medio de ordinario reservado N° 19408, de fecha 29 de agosto de 2017, señala que solicitaron la información de la conformación societaria de los controladores de la A.F.P. Planvital S.A., con el objeto de evaluar y determinar el riesgo financiero de dicha entidad, en virtud de sus facultades, en particular, aquella establecida en el artículo 3, letra h), del D.F.L. N° 101. De esta forma, entienden que los antecedentes pedidos están resguardados legalmente con su reserva, puesto que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. A mayor abundamiento, hacen presente lo establecido en el artículo 12 de la ley N° 20.789. Finalmente, informan que adjuntan el documento requerido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que lo solicitado dice relación con los antecedentes entregados a la Superintendencia de Pensiones por parte de la A.F.P. Planvital S.A., en respuesta a oficio ordinario N° 25.099, de fecha 28 de septiembre de 2016. Al respecto el órgano reclamado denegó el acceso a lo pedido por considerar que se configuraban las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 1, N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, ésta última con relación a lo dispuesto en el artículo 3, letra h), del D.F.L. N° 101 y al artículo 50 de la ley N° 20.255. Además, por aplicación de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, puesto que el tercero a quien se refiere la información pedida, manifestó su oposición a la entrega de ésta.</p>
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2) Que mediante oficio ordinario N° 25.099, la Superintendencia de Pensiones, requiere a la AFP Planvital S.A., en atención de lo establecido en el artículo 3, letra h), del D.F.L. N° 101; remita "la información sobre quienes tienen la propiedad de la sociedad Atacama Investments Ltda.". Lo anterior se materializa, por medio de carta GG N° 1864, de fecha 28 de octubre de 2016, suscrita por Asesoría e Inversiones Los Olmos S.A. - controladora de la A.F.P. señalada-. En consecuencia, lo requerido es dicha carta y los documentos adjuntos que ésta pudiera contener.</p>
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3) Que el artículo segundo del D.F.L. N° 101 establece que la Superintendencia de Pensiones "será la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante las Administradoras, y sus funciones comprenderán los órdenes financiero, actuarial, jurídico y administrativo". En tal sentido, dentro de otras funciones, le corresponde la de "Disponer el examen de los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y demás bienes físicos, pertenecientes a los entes fiscalizados". En particular, en caso de necesidad de evaluar los riesgos de su situación financiera, podrá requerirles a las Administradoras "antecedentes sobre la situación financiera de todas aquellas personas o entidades que pertenezcan a su mismo grupo empresarial, que pudieren comprometer, en forma significativa, la situación financiera de la entidad fiscalizada, así como información conducente a determinar las relaciones de propiedad o control y operaciones entre ellas (...). La información y antecedentes recabados por la Superintendencia en conformidad con este inciso quedaran sujetos al régimen y a las obligaciones de reserva contemplados en la ley N° 20.255". (Artículo 3, letra h) del D.F.L. N° 101, el subrayado es nuestro).</p>
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4) Que, por su parte, el artículo 50 de la ley N° 20.255, establece que tanto el Superintendente, como todo el personal de la Superintendencia "deberán guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores. Asimismo, deberán abstenerse de usar dicha información en beneficio propio o de terceros. Para efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 125 de la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, se estimará que los hechos que configuren infracciones a esta disposición vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que procedan".</p>
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5) Que la Superintendencia de Pensiones requiere a la AFP Planvital S.A. "información conducente a determinar las relaciones de propiedad o control" de sus accionistas, en particular, sobre la identificación de los propietarios de Atacama Investments Limited. En este sentido, es necesario hacer presente que aquella no es una información que deban remitir periódicamente las Administradoras, sino más bien, se solicita cuando existe una necesidad específica como lo es la de "evaluar los riesgos a la situación financiera de las entidades sujetas a su fiscalización", en virtud de esta excepcionalidad, el legislador sometió expresamente dichos antecedentes al régimen de reserva establecido en el artículo 50 de la ley N° 20.255.</p>
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6) Que, cabe hacer presente que la facultad de la Superintendencia de Pensiones de requerir antecedentes como los pedidos, a las Administradoras, fue introducida por la ley N° 20.789, de noviembre de 2014. En la discusión de aquella, en el Congreso Nacional, el Diputado Sr. Silva, argumenta que la disposición en cuestión "tienen por objeto, en primer lugar, acotar el requerimiento de información que puede solicitar la autoridad administrativa -Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros y Superintendencia de Pensiones- a las entidades sujetas a su fiscalización, al establecer que dicho requerimiento se haga "fundadamente". En segundo lugar, delimitar el tipo de información que pueden solicitar las Superintendencias ya individualizadas, al prescribir que se trata de información que "pudieren comprometer, en forma significativa, la situación financiera de la entidad fiscalizada", concepto utilizado en la industria del mercado de valores. Por último, como este proyecto permite a la autoridad administrativa requerir información a instituciones no fiscalizadas, se estima prudente que la información y antecedentes recabados por las Superintendencias queden sujetos al régimen de reserva regulado en las leyes correspondientes". (énfasis agregado).</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, se debe señalar que el Consejo de Estabilidad Financiera, es un organismo consultivo dependiente del Ministerio de Hacienda, del que forma parte, entre otros, la Superintendencia de Pensiones, y "cuya función consistirá en facilitar la coordinación técnica y el intercambio de información entre sus participantes, en materias relativas a la prevención y al manejo de situaciones que puedan importar riesgo para el sistema financiero, con el objeto de contribuir de ese modo a cautelar la estabilidad financiera de la economía chilena". (Artículo primero de la ley N° 20.789).</p>
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8) Que, en virtud de lo señalado en los considerandos anteriores, se concluye que la divulgación de la información solicitada en este caso en particular, desconociendo el régimen legal de reserva a la que se encuentra especialmente sometida, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de supervigilancia y control que le corresponden a la Superintendencia de Pensiones. Especialmente, si se considera que la herramienta de fiscalización de orden financiero, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, otorgada por la ley N° 20.789, perdería eficacia práctica, al privarla del régimen legal de reserva. En consecuencia, se rechazará el presente amparo, por configurarse respecto de lo solicitado la causal de excepción establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, en atención a lo precedentemente concluido, este Consejo no se pronunciará acerca de las alegaciones formulada por el tercero titular de la información requerida, como tampoco respecto de las demás causales de reserva invocadas por la Superintendencia de Pensiones, por resultar inoficioso para la resolución del presente amparo.</p>
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10) Que, finalmente, respecto de la solicitud de audiencia efectuada por el tercero a quien se refiere la información, cabe rechazar la misma, por ser suficientes los antecedentes existentes para la resolución del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Sergio Jara Román en contra de la Superintendencia de Pensiones, por configurarse respecto de lo solicitado la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Sergio Jara Román, al Sr. Superintendente de Pensiones y a la empresa Asesorías e Inversiones Los Olmos S.A., en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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