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DECISIÓN AMPARO ROL C14-17</p>
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Entidad pública: Carabineros de Chile.</p>
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Requirente: Ricardo Cienfuegos Segovia en representación de Patricio Salazar Palacios.</p>
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Ingreso Consejo: 03.01.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 788 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de marzo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C14-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de noviembre de 2016, don Ricardo Cienfuegos Segovia en representación de don Patricio Salazar Palacios solicitó a Carabineros de Chile, la siguiente información: "(...) copia íntegra y certificada de todos los documentos que dicen en relación a la sanción del 4 de enero del 2016, por 5 (cinco) días de arresto, porque el día 26 de septiembre del 2015, -Patricio Salazar Palacios- habría efectuado acusaciones tendenciosas y exageradas contra un oficial del grado de teniente (...)".</p>
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2) RESPUESTA: El órgano, por medio de documento RSIP N° 35416, de fecha 23 de diciembre de 2016, señaló en síntesis lo siguiente:</p>
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a) Se hará entrega de sumario administrativo requerido.</p>
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b) Es dable mencionar que se han tachado de la pieza sumarial, antecedentes protegidos por la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, que establece el carácter de dato personal a "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables".</p>
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c) Conforme a lo prescrito por el referido precepto legal, cabe manifestar que de los antecedentes solicitados, fue tachada la foja 14, ya que esta contiene, fotografía, cédula de identidad, lugar y fecha de nacimiento, de la persona que allí figura, por tratarse de datos relativos a la esfera de la vida privada.</p>
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d) Asimismo, se han tachado, a fojas 2, 14, 16, 25, 30, 35, 37, 38, 40, 41, 44, 47, 48, 50 y 51, las que contienen las sanciones disciplinarias aplicadas al funcionario, en virtud del artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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e) A su vez, fueron tachadas las fojas 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12, por contener información que tiene el carácter de secreto, en razón a lo establecido en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República, el cual se refiere al principio de transparencia de la función pública, señala que solamente son públicos los actos y resoluciones, así como los fundamentos y procedimientos de aquellos. En este caso, se alega el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, y por la mantención del orden público o la seguridad pública (artículos 21 N° 1 y 3 de la Ley de Transparencia).</p>
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f) Asimismo, de la lectura de la copia fotostática del mandato acompañado a su requerimiento, se advierte que carece de facultades suficientes para acceder a datos privados o sensibles de su mandante.</p>
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3) AMPARO: El 03 de enero de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido Órgano de la Administracion del Estado, fundado en lo siguiente:</p>
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a) Se hizo entrega de antecedentes censurados, siendo estos los personales, las faltas imputadas y los fundamentos que habría tenido a la vista la autoridad administrativa para aplicar una sanción.</p>
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b) Carabineros señala que la copia del mandato judicial y administrativo amplio, otorgado por mí representado, carece de facultades para acceder datos privados de mi mandante.</p>
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c) Ahora en cuanto a la censura impuesta por tener información de carácter secreto, en razón del artículo 8°, inciso 2 de la Constitución Política de la República, no se especifica la causal de "secreto" y no acredita concretamente, el daño que provocaría la entrega de la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. General Director de Carabineros de Chile, mediante oficio N° 827, de fecha 17 de enero de 2017.</p>
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Posteriormente, por medio de documento N° 23, de fecha 27 de enero de 2017, el órgano indicó en resumen, lo siguiente:</p>
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a) En la carta de respuesta se hace presente que se le han tachado antecedentes protegidos por la ley N° 19.628 y por el artículo 436 de Código de Justicia Militar.</p>
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b) Se hizo entrega de la información requerida, tachando la información relativa a datos personales, sanciones, dotación y plan operativo que constaban en el expediente.</p>
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c) Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 21 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, el articulo 436 números 1 y 2 del Código de Justicia Militar y el articulo 21 N° 3 de la ley N° 20.285, de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración Estado.</p>
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d) Debe tenerse presente que la información relativa al artículo 436 número 1 y 2 del Código de Justicia Militar se encuentra amparada constitucionalmente, específicamente en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República.</p>
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e) En conclusión, el mandato presentado no otorgaba la facultad de retirar información de carácter personal y sensible del mandante, por lo que se le hizo entrega de la información tachando los datos de carácter personal y sensible de acuerdo a lo establecido en la ley N° 19.628.</p>
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5) GESTION OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 13 de marzo de 2017, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano, que hiciera envío de los documentos requeridos en este amparo sin tarjar.</p>
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Posteriormente, el servicio por medio de correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2017, adjuntó lo solicitado, indicado que: "remito información a ser entregada sin tachar del Funcionario Salazar Palacios en la medida que se acredite representación".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega íntegra de los documentos relacionados con la sanción que recibió el reclamante, descrita en el numeral 1°, de lo expositivo. Al respecto, Carabineros entregó copia de sumario afinado, pero tarjando las fojas que contenían datos personales del sancionado y datos que según el órgano, afectaban el orden público o la seguridad pública -artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia-, configurándose asimismo, los presupuestos del artículo 436 N° 1 y 2, del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, en un primer orden de ideas, respecto a la tacha de información de datos personales, el órgano alegó que aquello respondía a que el poder o mandato acompañado por el solicitante era insuficiente. Sin embargo, revisado por este Consejo el mandato en comento -acompañado por el reclamante-, se advierte que sí se cuenta con las facultades para retirar la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo. En efecto, el punto 4.3 de la Instrucción General N° 10, relativa a la "Entrega de información que contenga datos personales", dispone que: "Cuando la información requerida contenga datos de carácter personal y el peticionario indique ser su titular, sólo procederá la entrega presencial y quien la efectúe deberá verificar que la información sea retirada por quien efectivamente tenga dicha calidad o por su apoderado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley N° 19.880. En este caso, los solicitantes que concurran al respectivo órgano público a retirar la información requerida deberán acreditar su identidad mediante la exhibición de la cédula expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificación, y quienes actúen como sus apoderados, deberán además, demostrar habérseles otorgado el respectivo poder, por escritura pública o instrumento privado suscrito ante notario". Así las cosas, el poder en cuestión, fue otorgado por medio de escritura pública, en cuyo contenido se lee, entre otras cosas, que don Ricardo Cienfuegos Segovia, podrá: "representar al mandante ante la Administración del Estado y sus Órganos, en especial ante Carabineros de Chile (...)".</p>
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3) Que, a la luz de lo visto en el considerando precedente, este Consejo entiende que el reclamante y mandatario en este amparo, cuenta con las facultades suficientes para retirar la información solicitada sin tarjar, razón por la cual, el amparo en esta parte será acogido, ordenándose la entrega al reclamante de copia íntegra de las fojas 2, 14, 16, 17, 25, 30, 35, 37, 38, 40, 41, 44, 47, 48, 50 y 51.</p>
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4) Que, en otro orden de ideas, respecto al tarjamiento de información cuya publicación -según el órgano- afecta el orden público o la seguridad pública, configurándose la causal de reserva del artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia y, asimismo, los presupuestos del artículo 436 N° 1 y 2, del Código de Justicia Militar, cabe señalar que el citado artículo 436 del Código ya indicado, prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal", y en el N° 2, "Los atinentes a planos e instalaciones de recintos militares policiales y los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia".</p>
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5) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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6) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el órgano no señala ni acredita de manera alguna el daño que provocaría la entrega de la información requerida.</p>
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7) Que, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad, especialmente considerando que conforme a lo establecido en el artículo 11, letra c), de la Ley de Transparencia, la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que concurra una causal de secreto o reserva, la que en este caso no se manifiesta y no se acredita, solo existiendo una referencia general al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Por lo demás, la interpretación sostenida por Carabineros de Chile con respecto al artículo 436 del Código de Justicia Militar pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas e interpretadas las excepciones a la publicidad, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de aceptar la interpretación del órgano reclamado, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano requerido, sin argumentar, ni menos acreditar de manera concreta, específica y detallada, el detrimento que provocaría la publicidad de la información requerida, privando a este Consejo de elementos relevantes para ponderar si la afectación dañosa alegada tiene la magnitud y especificidad suficientes como para justificar la reserva.</p>
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8) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando sexto, que: "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que: "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".</p>
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9) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la Ley 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).</p>
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10) Que, en consecuencia, los argumentos del órgano reclamado no cumplen con el juicio necesario de afectación, ponderación y proporcionalidad, sino que se sustentan en meras transcripciones de las causales de reserva alegadas, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la entrega de la documentación requerida, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública.</p>
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11) Que, a mayor abundamiento, el órgano con ocasión de gestión oficiosa anotada en el numeral 5°, de lo expositivo, señaló expresamente al momento de acompañar los documentos solicitados, que: "remito información a ser entregada sin tachar del Funcionario Salazar Palacios en la medida que se acredite representación". En este sentido, el órgano refiere, en otras palabras, que de haber contado el mandatario con poder suficiente, hubiera entregado en forma íntegra los documentos solicitados, sin tacha alguna, aseveración que a juicio de este Consejo, lleva a concluir que la publicidad de lo tarjado en la parte analizada, no produce afectación alguna a los bienes jurídicos alegados por el reclamante, tales como la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, puesto que de haber una afectación efectiva, lisa y llanamente, aun habiendo poder suficiente de parte del mandatario, no se habría hecho entrega de lo requerido. Este razonamiento se ve reforzado con el análisis que este Consejo hizo de los documentos tarjados, los que teniéndose a la vista en forma íntegra, se pudo apreciar que su contenido es incapaz de afectar alguno de los bienes jurídicos señalados por el servicio. Por esta razón, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega íntegra de las fojas 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 y 12 del sumario referido en esta decisión.</p>
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12) Que, en atención a lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo acogerá el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Ricardo Cienfuegos Segovia en representación de don Patricio Salazar Palacios en contra de Carabineros de Chile, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.</p>
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II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile que:</p>
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a) Entregue al solicitante, copia íntegra de las piezas sumariales tarjadas, esto es, de las fojas 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 25, 30, 35, 37, 38, 40, 41, 44, 47, 48, 50 y 51, todos documentos que dicen relación a la sanción del 4 de enero del 2016, por 5 (cinco) días de arresto, porque el día 26 de septiembre del 2015, -Patricio Salazar Palacios- habría efectuado acusaciones tendenciosas y exageradas contra un oficial del grado de teniente.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Ricardo Cienfuegos Segovia en representación de Patricio Salazar Palacios y al Sr. General Director de Carabineros de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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