Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C198-11

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Reclamante:	COMITÉ PRO DEFENSA DE LA FLORA Y LA FAUNA AYSÉN
Reclamado:	DELEGACIÓN PRESIDENCIAL PROVINCIAL DE GENERAL CARRERA
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra de la Gobernación Provincial de General Carrera, ante la denegación de acceso a información relativa a la evaluación técnica de la Segunda Adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén (correos electrónicos, memos, oficios, entre otros). El Consejo rechaza el recurso debido a la inexistencia destrucción de la información solicitada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/27/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C382-09 C124-11
Jurisprudencia a:	C729-11 C216-11 C809-13
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Medio Ambiente

DECISIÓN AMPARO C198-11 Entidad Publica: Gobernación Provincial de General Carrera Requirente: Peter Hartmann Samhaber Ingreso Consejo: 18.02.2011 En sesión ordinaria N° 247 de su Consejo Directivo, celebrada el 20 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C198-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de enero de 2011, don Peter Hartmann Samhaber, en representación del Comité Pro Defensa de la Flora y Fauna de Aysén, en adelante e indistintamente, CODEFF, solicitó a la Gobernación de General Carrera, “La información (mail institucionales, memos, oficios, cartas, etc.) vinculada con la evaluación técnica del Segundo Adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, que fuera solicitada mediante ORD. N° 76, de 28 de octubre de 2010 por parte del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental. Esto debe incluir en forma especial los informes de los profesionales técnicos y evaluadores, la citaciones a reuniones, las actas de tales reuniones y la comunicación formal con el nivel superior en Santiago relacionado con la materia (si procede) además de todos los antecedentes necesarios para la elaboración del pronunciamiento oficial de su servicio mediante Oficio N° 700 del 15 de noviembre de 2010”. 2) RESPUESTA DE LA GOBERNACIÓN PROVINCIAL DE GENERAL CARRERA: Mediante correo electrónico de 28 de enero de 2011, el Asesor Jurídico de la Gobernación de General Carrera dio respuesta a la solicitud de acceso señalando lo siguiente: a) La elaboración de las observaciones de la Gobernación contenidas en el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones al estudio de impacto ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén fue apoyada por el profesional Jefe del Departamento de Programas y Proyectos del Gobierno Regional de Aysén, con desempeño en la Gobernación Provincial, en esa época. Los criterios para determinar el contenido de tales observaciones fueron discutidos en su momento con la autoridad provincial de la época, siguiendo los lineamientos del Servicio de Gobierno Interior y las inquietudes, necesidades y problemáticas particulares de la provincia. b) En ese contexto, la información solicitada a la Gobernación por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, fue debidamente evacuada mediante Oficio N° 700, de la Gobernación Provincial de General Carrera, de 15 de noviembre de 2010, del Gobernador Subrogante, en atención a la inhabilidad manifestada por el Gobernador Titular. c) Para el desarrollo de dicha respuesta se contó nuevamente con la asesoría del Departamento de Programas y Proyectos del Gobierno Regional de Aysén, por lo que el contenido de la misma obedece también a los lineamientos antes señalados, los que fueron discutidos y abordados por los profesionales que asesoraron a quien suscribe el Oficio N° 700 aludido, en reuniones de trabajo en que se trataron temas generales, propios de la Gobernación, y de las cuales no se levantaron actas. Asimismo, como se trata de profesionales que laboran día a día en la Gobernación de General Carrera, no fue necesario citarlos a dichas reuniones mediante comunicaciones formales, por lo que no existe registro documental de tales citaciones. d) Por último, y entendiendo que las observaciones formuladas se encontraban relacionadas con situaciones propias de la zona, las que se estimó en su momento podrían afectar las condiciones de vida de los habitantes de la Provincia de General Carrera, la respuesta contenida en el oficio indicado se orienta en el mismo sentido. Dicha orientación no requiere de instrucciones desde el nivel central ni de decisiones o acuerdos tomados en reuniones de trabajo, pues por mandato constitucional y legal, es deber del Estado y de las Gobernaciones en los territorios de su competencia, velar por el bien común e instar a que los habitantes de este territorio vivan y se desarrollen en las mejores condiciones posibles. Por lo anterior, tampoco existe registro documental acerca de instrucciones en tal sentido desde Santiago. 3) AMPARO: Don Peter Hartmann Samhaber, en representación de la CODEFF, el 18 de febrero de 2011, dedujo amparo al derecho de acceso a la información de su representada en contra de la Gobernación de la Provincia de General Carrera, fundado en que la información entregada es incompleta, toda vez que no se anexaron correos electrónicos ni informes de profesionales y técnicos que derivaron en los pronunciamientos sobre el Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Agrega que “Transgrede a toda lógica informar que los únicos documentos relativos a la evaluación del adenda 2 del EIA de HidroAysén son los pronunciamientos finales públicos en el sistema web, supuestamente no existiendo documentación previa, convocatoria a reuniones de trabajo, documentos de trabajo de consolidación, etc., que son los fundamentos para los informes finales, y los cuales estamos requiriendo bajo esta solicitud, con el fin de evaluar el proceso en cuestión que sustenta el espíritu de la Ley de Transparencia”. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 476, de 1° de marzo de 2011, al Sr. Gobernador Provincial de General Carrera, quien, mediante Oficio N° 156, de 22 de marzo de 2011, evacuó sus descargos y observaciones ante este Consejo, señalando lo siguiente: a) No existen en la Gobernación Provincial que representa, registros de citaciones a reuniones de trabajo relacionadas con la evaluación técnica del segundo adenda del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, así como tampoco existen informes técnicos, actas de reuniones ni registros de comunicaciones formales con nivel superior en Santiago. b) Lo anterior, por cuanto de acuerdo al sistema de trabajo implementado en la gobernación en la época en que se presentaron observaciones al proyecto, no se estimó necesario hacer citaciones formales para reuniones de trabajo, atendido el reducido número de funcionarios que labora en la Gobernación. La materia fue tratada de manera regular en reuniones de carácter general, sostenidas entre la autoridad provincial de la época y el profesional Jefe del Departamento de Programas y Proyectos del GORE de Aysén, con desempeño en la las dependencias de la Gobernación que representa. c) Además, como también se señaló al reclamante, no es necesaria instrucción alguna del nivel central para formular observaciones al ICSARA ni a la Adenda N° 2, sobre materias que digan relación con aquellas que son propias de la competencia de la autoridad provincial y parte de su gestión territorial, entregada directamente por la ley y no por delegación de autoridad superior, por lo que tampoco existen comunicaciones formales en tal sentido. d) Lo indicado en el Oficio N° 700, sólo se remite a dar continuidad a la línea de observaciones planteadas al ICSARA. Para arribar a tales conclusiones se contrastó el texto de tales observaciones con las respuestas evacuadas por la ejecutora del proyecto, y se formularon las observaciones y comentarios que tales respuestas merecieron en esta última oportunidad. Dichas conclusiones fueron elaboradas con el apoyo del Departamento de Programas y Proyectos del GORE Aysén. e) Al comunicar la inexistencia de la información requerida, ha dado una respuesta satisfactoria a la solicitud de acceso, por cuanto mal habría podido entregar registros que no existen, situación que se encuentra contemplada en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, de modo que, a su juicio, en la práctica se ha cumplido con entregar al solicitante toda la información con que cuenta, dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la ley aludida, por lo que no existe infracción que haga procedente un reclamo, por cuanto la Ley de Transparencia no obliga a los requeridos a forjar instrumentos o antecedentes para satisfacer la necesidad de información pública manifestada por el solicitante, sino a dar estricto cumplimento a su normativa y principios, los que no han sido vulnerados por su representada. 5) GESTIÓN ÚTIL: Mediante comunicación telefónica de 16 de mayo de 2011, este Consejo se comunicó con la Unidad Jurídica de la Gobernación reclamada, particularmente con el funcionario Sergio Navarrete, a efectos de efectuar indagaciones en torno a la inexistencia de información que fundamenta su pronunciamiento en relación a la Adenda N° 2 del Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Como resultado de dicha gestión, el funcionario aludido indicó telefónicamente que la falta de antecedentes se debía a que el funcionarios a cargo del pronunciamiento sobre la Adenda N°1 del proyecto aludido, fue desvinculado del Gobierno Regional en marzo de 2010, tras lo cual la información contenida en su computador desapareció, sin que haya podido recuperarse, a pesar de las medidas adoptadas para hacerlo, razón por la cual, el pronunciamiento sobre la Adenda N° 2, se realizó sobre la base del primer pronunciamiento. Además, mediante correo electrónico de 16 de mayo de 2011, hizo presente a este Consejo lo siguiente: a) A efectos de fundamentar la no existencia de registros técnicos sobre la evaluación de la Adenda N° 2 del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, acompaña copia del Oficio N° 234, de la Gobernación de General Carrera, de 24 de mayo de 2010, mediante el cual informa a la División de Análisis y Control de Gestión del Ministerio del Interior acerca de la situación del computador del Jefe del Departamento de Programas y Proyectos, y se solicita su revisión para tratar de recuperar información que contenía. b) Reenvía correo electrónico de la actual Jefa del Departamento de Programas y Proyectos del GORE Aysén, mediante el cual consulta respecto a la eventual revisión del computador de su antecesor y en el que faltaría información relevante sobre el proyecto aludido en la solicitud de acceso. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, previo a entrar al fondo, cabe señalar que, si bien el reclamante no especifica en su solicitud de acceso los documentos a que quiere acceder, a juicio de este Consejo, dicho requerimiento se trata de una solicitud de carácter general, es decir, según lo señalado esta Corporación en el considerando 1) de la decisión del amparo Rol A107-09 “…de una solicitud que sin ser genérica, requiere acceder a información de carácter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero sí la materia u otro carácter esencial señalado en el art. 7° N° 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia”, inteligible por el organismo reclamado, lo que se ratifica en el hecho que ante la solicitud de acceso el organismo reclamado se abstuvo de solicitar la subsanación de la misma, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2° del artículo 12 de la Ley de Transparencia. 2) Que, establecido lo anterior, cabe indicar que la intervención de la Gobernación Provincial de General Carrera en el procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto Hidrológico Aysén, fue requerida, según consta en el Ordinario N° 76, de la Directora (S) Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Aysén, de 28 de octubre de 2010, sobre la base normativa contenida en los incisos 4° y 5° de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que dispone que “El proceso de revisión de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental considerará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio, en su caso, requerirá los informes correspondientes. / Los pronunciamientos de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias”. 3) Que, revisado el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental (www.e-seia-cl), en lo pertinente al proyecto consultado, pudo advertirse que los pronunciamientos de las diferentes autoridades a quienes se solicitó su intervención en la evaluación de la Adenda N° 2, se encuentran publicados, constando el emitido por la Gobernación Provincial de General Carrera mediante Ordinario N°700, del 1° de noviembre de 2010 (ver: http://seia.sea.gob.cl/archivos/Pronunciamiento_Adenda_N_2_Gob._provincial_General_carrera.PDF) 4) Que la documentación requerida en la especie –correos electrónicos entre funcionarios públicos, citaciones de trabajo entre los mismos e informes elaborados para el pronunciamiento del jefe superior de un organismo público–, en tanto complemento directo del pronunciamiento expresado en el Ordinario N° 700, del Gobernador (S) de la Provincia de General Carrera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3°, letra g) del Reglamento de la Ley de Transparencia, constituye información, en principio, pública, según dispone el artículo 5° de la Ley de Transparencia, y susceptible de ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información, al tenor del artículo 10 del mismo cuerpo legal. A mayor abundamiento, y como se resolvió en la decisión del amparo Rol C124-11, los mensajes enviados a través de los correos electrónicos institucionales son, al tenor de los artículos 2° d) y 3°, inc. 1°, de la Ley N° 19.799, de 2002, documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los escritos en soporte de papel, lo que refuerza el artículo 10 de la Ley de Transparencia al extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte, y el artículo 3° e) de su Reglamento 5) Que el organismo reclamado en su respuesta, ha negado la existencia de los antecedentes requeridos, fundado en que la metodología de trabajo adoptada para elaborar el pronunciamiento de la Gobernación Provincial de General Carrera está basada en la realización de reuniones informales y generales en las que se han establecido directrices para abordar esta materia y respecto de las cuales no se levantan actas ni existe otro soporte documental en que conste el trabajo realizado en dichas reuniones. 6) Que, por otra parte, como consecuencia de la gestión útil realizada por este Consejo pudo establecerse que lo anteriormente indicado, se debe, a los siguientes hechos: a) La información relacionada con las observaciones realizadas sobre la Adenda N°1 del proyecto aludido fue realizada por un funcionario que en marzo del 2010 fue desvinculado de la institución. b) Que, tras la partida del funcionario, se percataron que éste no dejó registro alguno de su trabajo en el computador respectivo de la Gobernación Provincial reclamada, lo que motivó que se solicitara su recuperación al Ministerio de Interior, según se acredita mediante Oficio N° 234, del Gobernador Provincial de General Carrera al Jefe de División de Análisis y Control de Gestión, de 24 de mayo de 2010, que se acompañó. Dicha gestión no habría tenido resultados positivos, cuestión que se refleja en el correo electrónico de la actual Jefa de Programas y Proyectos del Gobierno Regional de Aysén que ratifica el hecho de haberse perdido la información de la labor su antecesor, la que no habría sido respaldada y que servía de base para realizar observaciones al proyecto HidroAysén. c) Que, por lo anterior, al momento de responder a la Adenda N° 2 del proyecto Hidroeléctrico Aysén, ante la carencia de antecedentes previos, se optó realizar dicha tarea con estricto apego a lo indicado con ocasión del pronunciamiento realizado sobre la Adenda N° 1, sin que existan más antecedentes del trabajo realizado, que además, se realizó de forma perentoria. 7) Que dado el tenor de las alegaciones de la Gobernación de General Carrera, este Consejo estima que el organismo se encontraría imposibilitado de efectuar la entrega de esta parte de la solicitud de acceso, por lo que, aplicando el criterio adoptado por esta Corporación en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09 y C382-09, no resulta posible a este Consejo requerir la entrega de información inexistente, de modo que no puede sino rechazar el amparo en esta parte. 8) Que, sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, este Consejo hace presente su preocupación porque la Gobernación reclamada afirme que el procedimiento para adoptar la decisión se ha realizado a través de reuniones informales y generales, sin que existan actas u otros documentos que consignen dichas discusiones. En efecto, si bien el principio de no formalización del artículo 13 de la Ley N° 19.880, sobre  Bases de los Procedimientos Administrativos —que tiene aplicación supletoria en los procedimientos previstos en la Ley N° 19.300— exige que las formalidades del procedimiento sean “aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”, esto significa que debe dejarse constancia, aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al adoptar una decisión, máxime tratándose de pronunciamientos sobre asuntos de alta relevancia pública como la evaluación del impacto ambiental de un proyecto hidroeléctrico. Por lo anterior, y aplicando la facultad que otorga a este Consejo la parte final del art. 33 d) de la Ley de Transparencia, se requerirá al Gobernador que, en lo sucesivo, ajuste sus procedimientos a este criterio. 9) Que también preocupa a este Consejo la pérdida de información que deriva de la desvinculación de un funcionario de dicha Gobernación. En efecto, ello es consecuencia de la carencia de mecanismos sistemáticos y periódicos de respaldo electrónico que lo eviten. Conviene recordar que este Consejo entregó directrices sobre esta materia mediante la Recomendación que formulara a los órganos y servicios de la Administración del Estado “para asegurar el adecuado cumplimiento de la Ley de Transparencia durante la etapa de traspaso de mando y asunción de futuras autoridades”, mediante el oficio N° 90, de 25 de enero de 2010. El numeral 2 de esta Recomendación señala que, con el fin de no entorpecer el ejercicio del derecho de acceso a la información de los ciudadanos, “…toda la documentación que pueda ser objeto de una solicitud de acceso a la información, sea que se trate de actos, resoluciones, documentos que le sirvan de sustento o complemento o esencial, actos y documentos publicados en el Diario Oficial, actas, expedientes, contratos, acuerdos, toda información que sea elaborada con presupuesto público y, en general, toda información que obre en poder del órgano o servicio respectivo deberá quedar en los archivos del respectivo organismo, en soporte papel o electrónico, de manera que esté a disposición de las futuras autoridades y de los ciudadanos que los requieran mediante un procedimiento que asegure tanto su integridad y completitud como una búsqueda expedita”. Por ello se recomendará al Gobernador que, en lo sucesivo, adopte medidas para evitar futuras pérdidas de información como la ocurrida en este caso. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y D) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo interpuesto por don Peter Hartmann Samhaber, en representación del Comité Pro Defensa de la Flora y Fauna de Aysén, en contra de la Gobernación Provincial de General Carrera, por los fundamentos precedentemente expuestos. II. Requerir al Sr. Gobernador Provincial de General Carrera que, en lo sucesivo, deje constancia aunque sea mínima, del procedimiento empleado y de los antecedentes efectivamente tenidos a la vista por la autoridad al emitir pronunciamientos o adoptar decisiones. III. Recomendar Sr. Gobernador Provincial de General Carrera que, en lo sucesivo, adopte medidas para evitar futuras pérdidas de información como la ocurrida en este caso. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Peter Hartmann Samhaber y al Sr. Gobernador Provincial de General Carrera. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Enrique Rajevic Mosler, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.