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DECISIÓN AMPARO ROL C273-17</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Providencia</p>
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Requirente: Euclides Ortega Duclercq</p>
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Ingreso Consejo: 20.01.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 799 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C273-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de diciembre de 2016, don Euclides Ortega Duclercq solicitó a la Municipalidad de Providencia copia del expediente de invalidación del Permiso de Edificación N° 44/2014, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad, el 20 de octubre de 2014.</p>
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2) TRASLADO Y OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO: Por medio de Oficio N° 11007, de fecha 15 diciembre de 2016, la Municipalidad de Providencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a la Inmobiliaria Patagonia S.A., la antedicha solicitud de acceso, y su derecho a oponerse a la entrega de la información pedida.</p>
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Al efecto, mediante comunicación de fecha 20 de diciembre de 2016, don Ricardo Ayala Bosch, en representación de Inmobiliaria Parque Tres S.A. y de Inmobiliaria Patagonia S.A., en sus calidades de tercero interesado, se opuso a la entrega de la información solicitada.</p>
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3) RESPUESTA: El 29 de diciembre de 2016, mediante Oficio N° 11.364, de fecha 29 de diciembre de 2016, la Municipalidad de Providencia respondió el requerimiento de información, señalando, en síntesis, que se deniega el acceso a la información requerida, por oposición del tercero involucrado.</p>
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4) AMPARO: El 20 de enero de 2017, don Sebastián Jarpa Fernández, en representación de don Euclides Ortega Duclercq, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto, señala que con fecha 19 de octubre de 2016, en representación de la Junta de Vecinos N° 13 de Providencia y de la Corporación Ciudad Viva, se hizo parte en el proceso de invalidación del permiso de edificación N° 44/14, por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, el 20 de octubre de 2014, en la propiedad ubicada en calle Constitución N° 241, proceso que debió iniciarse en conformidad al artículo 53 de la ley N° 19.880, y por orden expresa de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo contenida en Ord. N° 3.800, de 25 de julio de 2016, de dicha repartición.</p>
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5) SUBSANACIÓN DE AMPARO: Mediante Oficio N° E96, de fecha 02 de febrero de 2017, este Consejo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, y el artículo 22 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, solicitó a don Sebastián Jarpa Fernández acompañar poder que acredite su facultad para representar al requirente de información Sr. Euclides Ortega, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 19.880; o bien, que don Euclides Ortega Duclercq comparezca ante este Consejo, ratificando todo lo obrado por don Sebastián Jarpa Fernández en su calidad de agente oficioso.</p>
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Con fecha 09 de febrero de 2017, por medio de presentación escrita, don Euclides Ortega Duclercq, ratificó todo lo obrado en esta sede por don Sebastián Jarpa Fernández en su nombre y representación.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, y mediante Oficio N° 1.811, de 16 de febrero de 2017, notificó y confirió traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Providencia.</p>
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Posteriormente, por medio de Oficio N° 1753, de fecha 1° de marzo de 2017, la reclamada presentó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis, que la información solicitada corresponde a copia de un expediente actualmente en tramitación ante la Dirección de Obras Municipales, en que interviene tanto el solicitante como la Inmobiliaria Parque Tres S.A. e Inmobiliaria Patagonia S.A. En ese contexto, ante la expresa oposición de los otros intervinientes en el procedimiento administrativo, la municipalidad invoca la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, por medio de Oficio N° 1.812, de 16 de febrero de 2017, dio traslado a la Inmobiliaria Patagonia S.A., en su calidad de tercero involucrado, a fin de que presentase sus descargos y observaciones al presente amparo.</p>
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Al respecto, con fecha 07 de marzo de 2017, mediante presentación escrita, don Fernando Rodríguez Taborga, en representación de Inmobiliaria Parque Tres S.A. e Inmobiliaria Patagonia S.A., evacuó sus descargos en esta sede, señalando en síntesis, que:</p>
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a) El Director de Obras de la Municipalidad de Providencia, en el marco del proceso de invalidación consultado, mediante resolución N° 24, de fecha 10 de enero de 2017 -la cual adjunta-, resolvió no tener a los representados del Sr. Jarpa, como parte interesada en el proceso, razón por la cual presente reclamo es del todo inconducente, pues no cumple con los requisitos del artículo 21 de la ley N° 19.880. De esta forma, en atención a que la DOM de Providencia determinó que la Junta de Vecinos N° 13 del Barrio Bellavista y la Corporación Ciudad Viva, no tienen la calidad de interesados en el procedimiento administrativo, el amparo interpuesto resulta improcedente, toda vez que al carecer el recurrente de la calidad de parte y de tercero interesado en dicho procedimiento no se le aplica el artículo 17 de la ley N° 19.880.</p>
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b) Que, en tal contexto, de acuerdo a los artículo 13 de ley N° 18.587 y 16 y 17, letra d), de la ley N° 19.880, los terceros ajenos al procedimiento, tienen derecho a acceder a los actos administrativos cuya tramitación se encuentre finalizada y solamente al acto administrativo terminal, esto es, aquel que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión debatida dentro del marco del procedimiento de invalidación, situación que no ha acontecido, pues, en la aludida resolución N° 24, en su numeral 2), se consigna que en razón de haberse iniciado un proceso judicial, la Dirección de Obras se inhibe de seguir con el proceso de invalidación del permiso de edificación N° 44/14, poniéndose termino al mismo.</p>
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c) Finalmente, cita el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, y concluye que aquel tendría aplicación en la especie.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, lo solicitado corresponde a copia del expediente del procedimiento administrativo de invalidación del permiso de edificación N° 44/2014, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, el 20 de octubre de 2014. Al respecto, la Municipalidad de Providencia denegó el acceso a la información por existir oposición expresa de terceros, manifestada conforme el procedimiento prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en sus descargos la reclamada se limito a señalar que el expediente de invalidación objeto del requerimiento, se encuentra actualmente en tramitación ante la Dirección de Obras Municipales, y en él interviene tanto el solicitante como la Inmobiliaria Parque Tres S.A. e Inmobiliaria Patagonia S.A.; por tal motivo, dada la oposición de los terceros interesados, concurriría la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, por su parte, comparecieron en esta sede, Inmobiliaria Parque Tres S.A. e Inmobiliaria Patagonia S.A., en sus calidades de terceros interesados, y al tenor de lo anotado en el numeral 7° de lo expositivo, reiteraron su oposición a la entrega de la información requerida, fundada principalmente en la circunstancia de que el solicitante no tendría la calidad de "interesado" en el procedimiento que se consulta conforme al artículo 21 de la ley N° 19.880. En tal contexto, siendo el solicitante un tercero ajeno al procedimiento de invalidación, a su juicio, solo podría imponerse de su contenido una vez que el procedimiento se encuentre afinado, y específicamente, se hubiese dictado en el mismo un acto administrativo que se pronuncie sobre el fondo de la controversia -es decir, determine la invalidación o no del permiso de edificación N° 44/2014-, situación que en la especie no ocurre, puesto que la Dirección de Obras Municipal, con fecha 10 de enero de 2017, habría resuelto inhibirse de seguir conociendo del asunto, al existir un proceso judicial sobre la misma materia. En virtud de lo anterior, alega concurriría la causal de secreto del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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5) Que, en primer lugar, cabe desestimar la invocación de la causal de secreto o reserva del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, efectuada por el Municipio en sus descargos, toda vez que aquella está establecida en forma exclusiva en favor de los terceros a quienes se refiere la información, contando con un procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la ley señalada, el cual fue aplicado en este caso, quienes no invocaron expresamente la antedicha causal. En razón de lo anterior, los argumentos esgrimidos por el Municipio para configurar dicha causal de excepción, no serán considerados, por carecer de la titularidad para esgrimirla.</p>
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6) Que, por otra parte, en cuanto a la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transpanrecia, invocada por el tercero involucrado, igualmente debe ser desestimada, toda vez que la titularidad de aquella resulta privativa del órgano requerido de información y no de un tercero que concurra como interesado en una reclamación de amparo, toda vez que sus supuestos, dada su naturaleza, sólo pueden ser ponderados por el órgano de que se trate (en este sentido, aplica lo resuelto en las decisiones de los amparos roles C518-09, C641-10 y C851-10, entre otras), ello debido a que del tenor literal del artículo 21 mencionado, se desprende que sólo los órganos de la Administración del Estado poseen legitimación para invocar la causal de secreto o reserva señalada en su numeral 1°, precisamente referida a la afectación del debido cumplimiento de las funciones de un órgano de la Administración del Estado y no de un particular, por lo que resulta improcedente su invocación.</p>
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7) Que, establecido lo anterior, en lo tocante a lo oposición propiamente tal del tercero involucrado, como se señaló aquella no funda en la afectación de sus derechos -comerciales o económicos- sino simplemente en la circunstancia de que el requirente de la información no tiene la calidad de interesado de conformidad al artículo 21 de la ley N° 19.880, en el procedimiento de invalidación a que se refiere la solicitud. Luego, dicha alegación también debe ser desestimada, por cuanto de los antecedentes del caso, consta que tanto la solicitud de información objeto del amparo como la reclamación misma, fueron efectuadas cumpliéndose los requisitos para uno y otro caso, establecidos en los artículos 12 y 24 respectivamente, de la Ley de Transparencia. En tal sentido, la calidad de interesado o no -conforme al artículo 21 de la ley N° 19.880- en el procedimiento administrativo que se consulta, resulta indiferente para los efectos de determinar la procedencia del amparo interpuesto, atendidos los principios de la libertad de la información y de la no discriminación contemplados en los literales b) y g), respectivamente, del artículo 11 de la Ley de Transparencia, que rigen el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado. En efecto, una interpretación en contrario implicaría exigir un requisito no contemplado por el legislador contraviniendo con ello, asimismo, el principio de facilitación contemplado en la letra f) del mismo artículo 11.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, siendo lo requerido copia de un expediente de invalidación de un permiso de edificación, a juicio de este Consejo, se trata de información cuya publicidad permite un correcto control social sobre el otorgamiento de permisos de edificación por parte de las Direcciones de Obras Municipales.</p>
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9) Que, en este último sentido, este Consejo debe hacer presente que el legislador ha dispuesto un procedimiento de publicidad de las gestiones administrativas relacionadas con la construcción. En efecto, el inciso primero del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción (LGUC) ordena que "la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General". Agrega en su inciso 9° y final que "la Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos".</p>
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10) Que, a su vez, el artículo 1.1.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGUC) refuerza la norma indicada en el considerando anterior, señalando expresamente que "las Direcciones de Obras Municipales otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados por cualquier persona", precisando que los referidos documentos "serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, incluyendo los oficios, actas, resoluciones o pronunciamientos, de cualquier naturaleza, que se relacionen con exigencias u obligaciones efectuadas a particulares con motivo de la tramitación de solicitudes o expedientes o bien en respuesta a consultas sobre la aplicación de las materias señaladas".</p>
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11) Que, en consecuencia, siendo los antecedentes requeridos, información pública de conformidad a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, respecto de los cuales no se acreditó la concurrencia de ninguna causal de secreto o reserva legal, por las consideraciones expuestas precedentemente, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenándose a la Municipalidad de Providencia, hacer entrega al requirente de copia del expediente del procedimiento de invalidación del permiso de edificación N° 44/2014, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, el 20 de octubre de 2014. No obstante lo anterior, se hace presente a la reclamada que en el evento que en la información a entregar se encuentren ciertos datos personales relativos a personas naturales -domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por su parte, respecto de los profesionales que intervienen en la tramitación de solicitudes y/o expedientes ante las Direcciones de Obras, teniendo presente lo dispuesto en los artículo 18 y siguientes, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y el criterio sostenido por este Consejo sobre la materia, no se deberán tarjar los nombres y firmas de los profesionales que resulten individualizados en los documentos respectivos, entre ellos, el arquitecto que realizó el proyecto de arquitectura, el profesional que realizó el proyecto de cálculo estructural, el profesional a cargo de la obra, los profesionales a cargo de los proyectos de especialidades, el inspector técnico de obra (ITO), el revisor independiente de obras de construcción y el revisor del proyecto de cálculo estructural.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Euclides Ortega Duclercq, en contra de la Municipalidad de Providencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Providencia:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia del expediente del procedimiento de invalidación del permiso de edificación N° 44/2014, otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia, el 20 de octubre de 2014.</p>
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Se hace presente a la reclamada que en el evento que en la información a entregar se encuentren ciertos datos personales relativos a personas naturales -domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por su parte, respecto de los profesionales que intervienen en la tramitación de solicitudes y/o expedientes ante las Direcciones de Obras, teniendo presente lo dispuesto en los artículo 18 y siguientes, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y el criterio sostenido por este Consejo sobre la materia, no se deberán tarjar los nombres y firmas de los profesionales que resulten individualizados en los documentos respectivos, entre ellos, el arquitecto que realizó el proyecto de arquitectura, el profesional que realizó el proyecto de cálculo estructural, el profesional a cargo de la obra, los profesionales a cargo de los proyectos de especialidades, el inspector técnico de obra (ITO), el revisor independiente de obras de construcción y el revisor del proyecto de cálculo estructural.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Euclides Ortega Duclercq, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Providencia, y a Inmobiliaria Parque Tres S.A. e Inmobiliaria Patagonia S.A., estas últimas en sus calidades de terceros interesados en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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