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DECISIÓN AMPARO ROL C355-17</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Algarrobo</p>
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Requirente: Boris Colja Sirk</p>
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Ingreso Consejo: 26.01.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 800 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C355-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de diciembre de 2016, don Boris Colja Sirk solicitó a la Municipalidad de Algarrobo copia de actas del Concejo Municipal correspondientes a las sesiones extraordinarias N° 6, 9 y 12 del año 2016, y sesiones secretas N° 26 de 06 de septiembre de 2013, N° 14 de 14 de abril de 2014 y N° 6 de 23 de junio de 2016.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 26 de enero de 2017, don Boris Colja Sirk dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.</p>
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3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: Esta Corporación determinó aplicar el procedimiento correspondiente al Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC) al presente amparo, y mediante correo electrónico de fecha 21 de febrero de 2017, notificó a la Municipalidad de Algarrobo, quien por medio de correo electrónico de 22 de febrero de 2017 accedió someterse a dicho procedimiento. En tal contexto, con fecha 07 de marzo de 2017, la reclamada remitió a este Consejo copia de Ord. N° 277/2010, en el que señala, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Que la solicitud presentada por don Boris Colja Sirk la hizo utilizando la oficina de partes y no el formulario de transparencia disponible en la Unidad de Transparencia del municipio o el disponible en la página web para tales efectos.</p>
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b) Que, no obstante lo anterior, indica que respecto de las sesiones extraordinarias solicitadas, en particular las N° 9 y 12 se encuentran en sitio web del municipio, en el link de transparencia. Mientras que la correspondiente a la N° 6, es una sesión secreta.</p>
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c) Que, en cuanto a las sesiones secretas requeridas -sesiones N° 26 de 06 de septiembre de 2013, N° 14 de 14 de abril de 2014 y N° 6 de 23 de junio de 2016-, indica que ellas se realizaron de conformidad a lo establecido en el artículo 84, inciso 4° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y en concordancia con el artículo 21 N° 1, letra a), de la ley N° 20.285; que estas fueron aprobadas por el H. Consejo Municipal del periodo anterior y que se encuentran bajo custodia de la Secretaria Municipal como Ministro de Fe. En razón de lo anterior, a fin de no incurrir en una "violación de ley" o incumplimiento de la normativa, dicho Municipio presentó ante la Contralaría General de Valparaíso, mediante oficio N° 25, de 06 de enero de 2017, una solicitud de pronunciamiento sobre el tratamiento de las actas secretas requeridas, encontrándose a la espera de la respuesta que al efecto evacue dicho órgano contralor.</p>
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d) Que, lo anterior se justifica, dado que la Municipalidad tiene dudas razonables sobre el tratamiento de las aludidas actas, puesto que "al no saber puntualmente de que se tratan, no se tiene certeza de que estén resueltas o hayan cumplido su objetivo por el cual se acordó el secreto de las mismas por el Concejo Municipal".</p>
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e) Que, finalmente, indica se produce una contradicción entre lo dispuesto en el artículo 84, inciso 4° y 5° de la ley N° 18.695 y el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, "toda vez que dichas actas fueron aprobadas, por lo que a la luz de la norma transcrita de la ley N° 18.695 debería procederse a la publicidad de dichas actas, pero en virtud de la norma de la ley N° 20.285 citada, al versar sobre materias, defensas o estrategias jurídicas y/o judiciales debiera mantenerse el secreto de las mismas, pues como se dijo, se ignora específicamente de que se tratan". Asimismo, agrega "En razón de lo anterior, el Director de Asesoría Jurídica Municipal, en virtud del secreto de dichas actas, no ha podido imponerse del contenido de las mismas, razón por la cual no puede determinar si dichas materias, estrategias o defensas jurídico/ judiciales está resueltas, a fin de dar publicidad a las citadas actas, habida consideración de lo señalado en el artículo 21 N° 1, letra a), de la ley N° 20.285.".</p>
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Posteriormente, el Municipio mediante comunicación escrita, de fecha 08 de marzo de 2017, suscrita por doña Paulina Moyano Mejias, Secretaria Municipal, complementó el Oficio. N° 277, agregando, en resumen, que: las actas secretas se encuentran selladas y resguardadas en la Secretaría Municipal, las cuales son excepcionales, "y que a la fecha si bien se encuentran aprobadas por el Concejo Municipal, no existió un acuerdo del Concejo que indicara que estas dejaban de ser secretas". Por tanto, concluye que "si bien, el mismo artículo 84 de la ley N° 18.695 indica que una vez aprobadas pasan a ser públicas, nada indica en relación a las actas que el concejo municipal ha declarado secreta (...), por lo tanto si nada se dice y esta es una excepción a la regla general no resulta al menos procedente levantar dicho secreto mientras no transcurra el plazo que la ley 20.285 señala en el artículo 22".</p>
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En razón de lo anterior, este Consejo dio por fracasado el SARC.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, y mediante Oficio N° E305, de fecha 14 de marzo de 2017, notificó y confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, quien por medio de Oficio N° 378, de 23 de marzo de 2017, presentó sus descargos en esta sede, reiterando todo lo señalado en el Oficio N° 277 anotado en el numeral anterior, y agregando respecto de las actas denegadas, que: "En conclusión como se señaló, las causales legales fundantes del secreto o reserva de dichas actas y que hacen procedente la denegación de la información se encuentran contempladas en el artículo 84, incisos 4° y 5° de la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695 y en el artículo 21 N° 1, letra a), y artículo 22, ambos de la ley N° 20.285 y, al tener las citada actas secretas dicho carácter, podrían afectar el funcionamiento del órgano municipal, toda vez que podrían obedecer a antecedente necesarios a defensas jurídicas y judiciales, de las cuales no se tiene certeza, ignorando ésta administración la existencia de una causa específica y/o su estado procesal, atendido, justamente, el carácter de secretas de dichas actas".</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de Oficio N° 4.152 de fecha 11 de mayo de 2017, para una mejor resolución del caso, este Consejo solicitó al órgano reclamado remitir copia de las actas de las sesiones secretas a que se refiere la solicitud, así como de los respectivos decretos alcaldicios que las aprueban, otorgando para ello un plazo de 3 días hábiles contados desde la notificación del antedicho oficio.</p>
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Posteriormente, con fecha 19 de mayo de 2017, a través de Oficio N° 610/2017, de 18 de mayo de 2017, la reclamada hace presente a este Consejo, en resumen, que producto del pronunciamiento solicitado a la Contraloría Regional de Valparaíso, dicho ente contralor, mediante oficio N° 006075, de fecha 18 de abril de 2017, señaló que actas del Concejo Municipal son públicas, de acuerdo a los principios de Transparencia y Publicidad. En virtud de lo anterior indica que "con fecha 26 de abril de 2017, en Sesión Ordinaria N° 12, del H. Concejo Municipal de Algarrobo se liberan dichas actas y se entrega copia de las mismas a cada Concejal, incluido el recurrente, con lo que se satisface la solicitud de información aludida.". Adjunta, entre otros documentos, copia de oficio N° 006075, de 18 de abril de 2017 de la Contraloría Regional de Valparaíso y copia de acta del Concejo Municipal de Algarrobo, correspondiente a la sesión ordinaria N° 12 de 26 de abril de 2017 en la cual se consigna en su punto N° 2.- la "liberación y entrega actas de sesiones extraordinarias secretas Años: 2013- 2014- 2016, en cumplimiento a Resolución de Contrataría General de la República, en respuesta a solicitud de Pronunciamiento Jurídico presentada por la l. Municipalidad de Algarrobo, según Oficio N° 006075 de fecha 18.04.2017."; declarándose en el mismo acuerdo que "[e]sto viene a satisfacer requerimiento hecho por el concejal Boris Colja, (...) se les hará entrega de una copia a cada uno de ustedes y se procederá a publicarlas en la web, portal de transparencia del municipio.".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la falta de respuesta por parte de la Municipalidad de Algarrobo a la solicitud de información efectuada por don Boris Colja Sirk referida a copia de las actas de sesión del Concejo Municipal que se individualizan en el numeral 1° de lo expositivo.</p>
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2) Que, en cuanto a la primera alegación efectuada por la reclamada relativa a que el solicitante efectuó su requerimiento de información utilizando la Oficina de Partes y no el formulario de transparencia disponible en la Unidad de Transparencia del municipio o el disponible en la página web para tales efectos; es menester señalar que el reclamante presentó su requerimiento de manera presencial en la unidad de Oficina de Partes de la Municipalidad de Algarrobo. En tal sentido, la vía de ingreso elegida por el solicitante es de aquellas contempladas en el numeral 1.1. de la Instrucción General N° 10, de este Consejo. Por tanto, no existe reproche alguno que pueda efectuarse a la misma y a su forma de presentación.</p>
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3) Que, en virtud de lo expuesto, queda acreditado que la solicitud de información, objeto del presente amparo no fue contestada dentro del término legal de veinte días hábiles, pues al ser ingresada con fecha 21 de diciembre de 2016, el plazo para otorgar respuesta se extendía hasta el 19 de enero de 2017, verificándose, en consecuencia, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo normativo, infracción que será representada en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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4) Que, ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, en lo que se refiere específicamente a aquellas correspondientes a las sesiones N° 9 y 12 del año 2016 del Concejo Municipal, si bien, tanto con ocasión del procedimiento SARC como en sus descargos, alega que dicha información se encuentra disponible al público en sitio web del municipio, "en el link de transparencia", no indica el link o dirección web específica en que los referidos documentos se encuentran albergados o contenidos. Dicho obrar no se ajusta al estándar fijado por la Instrucción General N° 10 de esta Corporación en su punto 3.1., para dar por satisfecha la solicitud de información, por tal razón, se acogerá el presente amparo en esta parte, y conjuntamente con ello, se ordenará a la reclamada hacer entrega al solicitante de las aludidas actas, ya sea materialmente o mediante la correcta aplicación del artículo 15 de la Ley de Transparencia, debiendo en este último caso informar específicamente al reclamante, la ruta de acceso a la información requerida.</p>
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5) Que, por otra parte, en lo tocante a actas de las sesiones N° 26 de 06 de septiembre de 2013, N° 14 de 14 de mayo de 2014 y N° 6 de 23 de julio de 2016 del Concejo Municipal, si bien, el municipio denegó su entrega fundado en que se trataban de actas de sesiones que fueron declaradas secretas en virtud del artículo 84 ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, y respecto de las cuales -no obstante haber sido aprobadas por dicho órgano colegiado en su oportunidad- se configuraría la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia; conforme se indica en la gestión oficiosa anotada en el numeral 7° de lo expositivo, una vez recibido el pronunciamiento solicitado a la Contraloría General de la República -quien por medio de oficio N° 006075, de 18 de abril de 2017 ratificó su carácter de información púbica- procedió a hacer entrega de las mismas al reclamante en la sesión ordinaria N° 12 de 26 de abril de 2017 del Concejo Municipal, atendida su calidad de concejal, según se da cuenta y acredita en documentos que adjunta. En razón de lo anterior, se acogerá el presente amparo, no obstante lo cual se tendrá por entregada la información aunque extemporáneamente.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo anterior, se estima igualmente pertinente hacer presente a la reclamada, que en cuanto a la naturaleza del inciso 4° del artículo 84, este Consejo ya ha sostenido, a partir de la decisión de amparo C14-10, que dicha disposición "no consagra el carácter secreto de determinadas sesiones del Concejo Municipal, sino que estipula una regla de quórum (dos tercios de los concejales presentes) para que éste órgano colegiado acuerde que determinadas sesiones sean secretas, sin establecer causales específicas conforme a las cuales dicho órgano de la Administración del Estado podrá acordar el secreto de las mismas." (considerando noveno). De esta forma, no obstante el legislador autorizó al Concejo Municipal a acordar el carácter secreto de determinadas sesiones, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República y los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, el secreto es una regla excepcionalísima en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual, el acuerdo del Concejo Municipal mediante el cual se declara el secreto de una de sus sesiones debe fundamentarse en alguna de las causales contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en la afectación de alguno de los bienes jurídicos protegidos por el constituyente en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución. A mayor abundamiento, la Contraloría General de la República con anterioridad ya ha reconocido sobre la materia que "si bien el municipio puede adoptar medidas para resguardar el normal funcionamiento de las sesiones, restringiendo el acceso a ellas, lo anterior resultará procedente únicamente en la medida que dichas limitaciones se establezcan en forma excepcional y debidamente justificadas" (dictamen N° 89.061, de 2014); declarando que en atención al inciso final del mencionado artículo 84, "el carácter de secreto de una sesión de concejo se circunscribe a que esta se desarrolle a puertas cerradas y sin público" (dictamen N° 20.523, de 2016).</p>
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7) Que, en razón de lo expuesto, el Concejo Municipal puede disponer que determinadas sesiones sean excepcionalmente secretas, dicha declaración no alcanza a las actas de dicha sesiones, puesto que estas últimas son públicas una vez aprobadas. Por tanto, la sola invocación del inciso 4° del artículo 84 de la ley N° 18.695 no resulta fundamento suficiente para que este Consejo declare el carácter secreto de las actas del Concejo Municipal, debiendo analizarse, en el caso concreto, si el secreto de la sesiones encuentra fundamento en la protección de alguno de los bienes jurídicamente protegidos en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política y en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Boris Colja Sirk, de 26 de enero de 2017, en contra de la Municipalidad de Algarrobo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. No obstante lo anterior, respecto de las actas de las sesiones N° 26 de 06 de septiembre de 2013, N° 14 de 14 de mayo de 2014 y N° 6 de 23 de julio de 2016 del Concejo Municipal, estas se tendrán por entregadas aunque extemporáneamente, conforme los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia del acta de las sesiones extraordinarias N° 9 y 12 del año 2016, ya sea materialmente o bien, dando estricto cumplimiento al artículo 15 de la Ley de Transparencia, debiendo en este último caso informar específicamente la ruta de acceso a la información requerida.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Boris Colja Sirk y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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