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DECISIÓN AMPARO ROL C414-17</p>
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Entidad pública: Consejo Nacional de Televisión (CNTV).</p>
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Requirente: Luis Cuello Peña y Lillo.</p>
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Ingreso Consejo: 02.02.2017.</p>
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En sesión ordinaria N° 800 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C414-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de diciembre de 2016, don Luis Cuello Peña y Lillo solicitó al Consejo Nacional de Televisión, en adelante e indistintamente, el CNTV, la siguiente información:</p>
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a) "Cambios en la representación legal, presidencia, directorio, gerencia y administración de las concesionarias que a continuación se indican, informados al CNTV en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 23 de diciembre de 2016: Canal 13 S.A., Canal Dos S.A., Compañía Chilena de Televisión S.A., Red de Televisión Chilevisión S.A., Red Televisiva Megavisión S.A.</p>
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b) Cambios en la propiedad de las siguientes concesionarias durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 23 de diciembre de 2016: Canal 13 S.A., Canal Dos S.A., Compañía Chilena de Televisión S.A., Red de Televisión Chilevisión S.A., Red Televisiva Megavisión S.A.".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 46, de fecha 19 de enero de 2017, el Consejo Nacional de Televisión otorgó respuesta a la solicitud de acceso, entregando la información solicitada en ambos literales, pero sólo respecto del año 2016, de los canales indicados, y denegando la entrega de la información correspondiente a los años anteriores, del 2010 al 2015, de ambos literales, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 2 de febrero de 2017, don Luis Cuello Peña y Lillo dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "la denegación de la información pública solicitada es arbitraria, en tanto no contiene fundamento alguno, no explica de qué modo el requerimiento tendría un carácter genérico, ni cuál es el número de los antecedentes, ni de qué manera podría afectar el funcionamiento del servicio", haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C2533-16 y por la Corte Suprema en Recurso de Queja rol 6663-2012.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° 1.865, de fecha 23 de febrero de 2017, confirió traslado al Sr. Presidente del Consejo Nacional de Televisión, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 223, de fecha 10 de marzo de 2017, el CNTV presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, y hacer alusión al espíritu de la Ley de Transparencia, agregó en síntesis, que "no es el sentido de la ley el que los órganos de la Administración del Estado se transformen en proveedores de información de los particulares, menos aún cuando dicha información también puede ser proporcionada por otro órgano del Estado, como es la Superintendencia de Valores y Seguros (...) se debe ratificar la improcedencia de la entrega de toda la información solicitada, debido a que la opción contraria afectaría el debido cumplimiento de las funciones del Servicio, impidiendo que sus funcionarios se dediquen a las labores que por competencia se les exige, ya que la petición se refiere a un elevado número de actos administrativos que se debía recopilar".</p>
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Acto seguido, el órgano informa que "no se pudo entregar la información solicitada del año 2010 al 2015, por las siguientes razones", señalando que por espacio físico, no puede guardar toda la documentación en sus oficinas, y que buscar lo requerido, lleva tiempo en solicitarlo y traerlo de vuelta. Asimismo, indica que el día 4 de diciembre de 2016 el CNTV se vio afectado por un incendio, en el cual perdió información de sus servidores, y que el funcionario a cargo de Concesiones estuvo con licencia médica desde el 5 de diciembre de 2016 hasta el 16 de enero de 2017, que por no disponer de recursos económicos, no pudo ser reemplazado. Por último, según el órgano, recopilar la información de los 5 años faltantes implicaba dedicar exclusivamente a un funcionario a buscar esa información, el cual no estaba disponible por los motivos explicados.</p>
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Finalmente, explica que "todas las consideraciones detalladas en el cuerpo de este escrito, demuestran que no ha existido un ánimo restrictivo o de ocultación a la hora de proceder a dar respuesta a la solicitud del requirente; simplemente se ha procedido al tenor de las circunstancias vividas por el CNTV, al momento del requerimiento".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Consejo Nacional de Televisión, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a información sobre los cambios en la representación legal, presidencia, directorio, gerencia y administración, y en la propiedad de las concesionarias que indica, informadas al CNTV en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 23 de diciembre de 2016. Al respecto, en su respuesta al solicitante, el órgano solamente entregó la información relacionada con el año 2016, y denegó la entrega de los años anteriores, fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, respecto a la alegación del órgano, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que por tratarse de una norma de derecho estricto, que se contrapone al principio general de transparencia de los actos de la Administración, debe ser interpretado restrictivamente. En tal sentido, el mencionado artículo 21 N° 1, letra c), dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se entiende por requerimientos de carácter genérico, aquellos que carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera" y que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo rol C377-13 y C4296-16, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie.</p>
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5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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6) Que, como se señaló, el órgano alegó la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), fundado en que la información solicitada debería ser retirada desde otras dependencias, que hubo un incendio por el cual se perdió información de los servidores y que su recuperación ha sido lenta, que el funcionario encargado estuvo con licencia y que por problemas de recursos no se pudo reemplazar, circunstancias que más bien se refieren a contratiempos temporales o pasajeros, y no a una real imposibilidad de entregar la información solicitada, pudiendo haber hecho uso, incluso, de la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Asimismo, cabe tener presente que, en sus descargos, el órgano no indicó con precisión la cantidad de documentos o antecedentes que se encontrarían comprendidos en el requerimiento, o la cantidad de documentos a revisar, ni el tiempo que demorarían los funcionarios destinados a la búsqueda de la información, ni ninguna otra circunstancia, razón o fundamento que permita tener por acreditada la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida, teniendo en consideración que la información requerida solamente se refiere a los cambios ocurridos en las concesionarias televisivas indicadas, respecto de su propiedad, administración, representación o composición de sus directorios, cuestiones que pudieron o no haber ocurrido, dentro del período indicado por el solicitante, y no constituye un requerimiento de carácter genérico o que implique la entrega de una gran cantidad de antecedentes, motivo por el cual este Consejo estima que las alegaciones del órgano no son suficientes ni revisten una magnitud tal que permitan tener por acreditada ni configurada la hipótesis prevista en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual no se ha alegado su inexistencia, habiéndose rechazado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, invocada por el órgano para denegar la entrega de la información pedida, y no habiéndose alegado otras causales de secreto, este Consejo, en definitiva, procederá a acoger el presente amparo, ordenando al Consejo Nacional de Televisión entregar la información reclamada, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio o correo electrónico particular, fecha de nacimiento, estado civil, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma ley, o, en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Luis Cuello Peña y Lillo, en contra del Consejo Nacional de Televisión, en virtud de lo expuesto precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Presidente del Consejo Nacional de Televisión, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante información sobre los cambios en la representación legal, presidencia, directorio, gerencia y administración, y en la propiedad de las concesionarias Canal 13 S.A., Canal Dos S.A., Compañía Chilena de Televisión S.A., Red de Televisión Chilevisión S.A., Red Televisiva Megavisión S.A., informadas al CNTV en el período comprendido entre los años 2010 a 2015, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, firma, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, o, en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a lo ordenado precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Cuello Peña y Lillo, y al Sr. Presidente del Consejo Nacional de Televisión.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que, sin perjuicio de concurrir a la sesión para el sólo efecto de formar quórum, el Consejero don Marcelo Drago Aguirre, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo contractual con el Consejo Nacional de Televisión, en su calidad de órgano reclamado en el presente amparo; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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