Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C453-17

Reclamante:	JORGE GUZMÁN TAPIA
Reclamado:	SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a: a) "Convenios ad referéndum suscritos entre SERVIU Metropolitano y doña Mireya Carolina de las Nieves Montt Eraso, (...) desde agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016. Junto con ello, las resoluciones exentas que aprobaron dichos convenios; b) Copia de los informes de desempeño suscritos por doña Mireya Montt mensualmente y de conformidad a sus convenios ad referéndum para recibir los pagos por servicios prestados; c) Copia del registro de asistencia de doña Mireya Montt por todo el período entre agosto del año 2012 y diciembre del año 2016; y d) Copia de los correos que haya enviados y recibidos durante los servicios prestados por doña Mireya Montt desde el correo mmontt@minvu.cl, referidos al período julio a diciembre 2016, sin perjuicio que se omitan referencias a datos personales o sensibles que puedan aparecer en dichos correos". El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo en lo referido a lo solicitado en la letra d), por la inexistencia de la información requerida.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/31/2017
Consejeros:	-José Luis Santa María Zañartu -Marcelo Drago Aguirre
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C377-13
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C453-17 Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago Requirente: Jorge Guzmán Tapia Ingreso Consejo: 13.02.2017 En sesión ordinaria N° 801 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C453-17. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de enero de 2017, don Jorge Guzmán Tapia solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago, en adelante e indistintamente el SERVIU, la siguiente información: a) "Convenios ad referéndum suscritos entre SERVIU Metropolitano y doña Mireya Carolina de las Nieves Montt Eraso, (...) desde agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016. Junto con ello, las resoluciones exentas que aprobaron dichos convenios; b) Copia de los informes de desempeño suscritos por doña Mireya Montt mensualmente y de conformidad a sus convenios ad referéndum para recibir los pagos por servicios prestados; c) Copia del registro de asistencia de doña Mireya Montt por todo el período entre agosto del año 2012 y diciembre del año 2016; y d) Copia de los correos que haya enviados y recibidos durante los servicios prestados por doña Mireya Montt desde el correo mmontt@minvu.cl, referidos al período julio a diciembre 2016, sin perjuicio que se omitan referencias a datos personales o sensibles que puedan aparecer en dichos correos". 2) RESPUESTA: El Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. N° 1529, de fecha 02 de febrero de 2017, señalando, en síntesis, que adjunta la información solicitada en las letras a) y c) de su requerimiento. No obstante, informa que respecto de lo requerido en la letra b), atendido que la persona consultada no tenía la calidad de funcionario público, pues prestaba servicios a honorarios, no estaba sujeta a calificación funcionaria. Finalmente, respecto de lo solicitado en la letra d), indica que no es posible acceder a la entrega de dicha información, por configurarse la causal de secreto del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, puesto que dar respuesta al requerimiento no solo significa entregar los correos enviados y recibidos por la ex trabajadora, sino que también implica revisar detalladamente cada correo por el extenso periodo de tiempo consultado, a fin de analizar su en ellos existe información que pueda afectar a terceros o que diga relación con la privacidad de la persona. 3) AMPARO: El 08 de febrero de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Al efecto, precisa que los informes de desempeño existen y eran emitidos por la persona que indica mensualmente, según consta en documentación que adjunta y según se desprende de los propios convenios entregados por el órgano; y, que respecto de los correos electrónicos solicitados, la respuesta dada le es insatisfactoria, puesto que se trata de información de carácter laboral, relevante para los fines que él pretende y que corresponden a un espacio de tiempo proporcionalmente pequeño a la duración de la contratación de la funcionaria. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, mediante oficio N° 1.882, de fecha 24 de febrero de 2017. El órgano requerido, a través Ord. N° 3.149, de fecha 14 de marzo de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Que, respecto de lo solicitado en la letra b), dado que en su amparo el reclamante aclara que lo requerido consistía en el Informe de Actividades desarrollado por la persona consultada, mes a mes, para justificar el pago de sus honorarios, remite copia de la información que obra en su poder correspondiente a los Informes de Actividades de agosto de 2012 a mayo de 2014. Agrega que los informes de actividades confeccionados con posterioridad a esa fecha no obran en su poder debido a que en el marco del Plan Maestro de Infraestructura de Transporte Público 2011-2016 de la Subsecretaría de Transporte y conforme al Convenio Mandato correspondiente, el pago de la persona consultada sería efectuado por el Directorio de Transporte de Santiago, por lo que fueron remitidos a dicha repartición oportunamente. b) Que, en lo que dice relación con los correos electrónicos requeridos, indica que no es posible entregar dicha información, toda vez que "la Srta. Montt extrajo toda la información almacenada en el computador asignado por el Servicio, lo que abarcó todo el contenido de su casilla de correos, por lo que materialmente se hace imposible cumplir con el requerimiento, al menos por este Servicio". No obstante agrega que aunque a nivel informático fuera posible rescatar la totalidad o parte de la información contenida en las casilla desde los servidores que mantiene el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, igualmente sería procedente su denegación en virtud de las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia conforme lo señalado en la respuesta a la solicitud, y adicionalmente la del artículo 21 N° 1, letra a) del mismo cuerpo normativo, en razón de la demanda interpuesta por doña Mireya Carolina Montt Eraso en contra del Servicio, ante el 1° Juzgado Laboral de Santiago, RIT: 0-538-2017, caratulado "Montt con SERVIU Metropolitano". Posteriormente, mediante correos electrónicos de fecha 28 de marzo y 15, 24 y 25 de mayo de 2017, respectivamente, la reclamada complementó sus descargos en esta sede, agregando, en resumen, que consultada la unidad pertinente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo la cantidad de correos electrónicos requeridos, a recuperar o rescatar, ascenderían a un total de 3.384, correspondiente a 1.726 elementos enviados y 1.658 elementos recibidos, y su revisión le significaría un tiempo total de 1066 horas, distribuidas entre los 2 funcionarios que componen el Equipo de Ley de Transparencia. Asimismo, acompañó distintas comunicaciones electrónicas, por medio de las cuales se da cuenta que doña Mireya Carolina Montt Eraso habría eliminado "toda la información que estaba en su computador, incluyendo todos los correos electrónicos, junto con toda la información de todos los trabajos realizados por ella". Y CONSIDERANDO: 1) Que, de los dichos del reclamante, anotados en el numeral 3° de lo expositivo, se desprende que el amparo interpuesto se circunscribe a los requerido en los literales b) y d) de la solicitud de información. 2) Que, en lo tocante a lo requerido en el literal b), -esto es, "Copia de los informes de desempeño suscritos por doña Mireya Montt mensualmente y de conformidad a sus convenios ad referéndum para recibir los pagos por servicios prestados"-, atendido que con ocasión de sus descargos en esta sede, la reclamada se allanó al antedicho requerimiento de información, remitiendo copia de los informes requeridos que obran en su poder y que corresponden al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2012 y mayo de 2014; corresponde acoger derechamente el amparo en este punto, y conjuntamente con ello, ordenar a la reclamada hacer entrega de los aludidos informes al requirente, en el plazo que al efecto se otorgará. Con todo, se representará al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 3) Que, respecto de los informes de desempeño o de actividades posteriores al periodo entregado (posteriores al mes de mayo del año 2014), y que la reclamada alega no obrarían en su poder sino en el del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, cabe tener presente, en primer lugar, que de acuerdo al el artículo 13 de la Ley de Transparencia, en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. 4) Que, luego, como ha sostenido este reiteradamente este Consejo, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia sólo es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)» (énfasis agregado) 5) Que, en razón de lo anterior, no obstante resulta improcedente requerirle al órgano la entrega de información que no obraría en su poder, toda vez que no existen antecedentes en el expediente que permitan desvirtuar dicha alegación, se acogerá el presente amparo sólo en cuanto no derivó la solicitud de acceso en análisis al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de conformidad al citado artículo 13 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto habiendo advertido el órgano reclamado la existencia de otro órgano de la Administración del Estado con competencia en la materia consultada, aquel debió proceder inmediatamente a derivar la solicitud de acceso de pertinente a dicho organismo, informando al solicitante dicha situación, en el mismo acto. Actuación que no efectuó en tiempo y forma, y que será también representada en lo resolutivo de esta decisión. Con todo, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, excepcionalmente este Consejo derivará directamente al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el requerimiento de información en análisis, a fin de que se pronuncien sobre este último. 6) Que, en cuanto a lo requerido en el literal d) de la solicitud -esto es, "Copia de los correos que haya enviados y recibidos durante los servicios prestados por doña Mireya Montt desde el correo mmontt@minvu.cl, referidos al período julio a diciembre 2016, (...)"-, si bien la reclamada en su respuesta a la solicitud deniega su entrega en virtud de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, con ocasión de sus descargos en esta sede precisó que no le es posible hacer entrega de la misma por cuanto dichos correos electrónicos habrían sido extraídos por doña Mireya Montt (ex prestadora de servicios del órgano) desde el computador asignado por el Servicio, abarcando dicha extracción o eliminación todo el contenido de su casilla de correo, motivo por el cual alega "que materialmente se hace imposible cumplir con el requerimiento, al menos por este Servicio". De esta forma, se trataría de información que no obraría en su poder debido a que aquella habría sido eliminada por la titular de la casilla consultada, adjuntado al procedimiento distintos antecedentes que acreditan la circunstancia de hecho alegada y los motivos por los cuales aquella se produjo. En tal sentido, resulta improcedente al tenor de lo razonado en el considerando 4° anterior, requerirle al órgano la entrega de información que no obraría en su poder, puesto que tampoco se cuenta en el expediente con antecedentes diversos que permitan controvertir lo alegado por la reclamada. 7) Que, a mayor abundamiento, a juicio de esta Corporación aún en el evento que los correos electrónicos requeridos pudiesen ser recuperados desde los servidores o respaldos que al efecto se mantendrían, resulta plausible que atendida la naturaleza de dichas comunicaciones, su cuantía (en total 3.384 correspondiente a 1.726 elementos enviados y 1.658 elementos recibidos) y la necesidad de aplicar de forma previa entrega de los mismos el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia respecto de todas aquellas personas que puedan ver afectados sus derechos, se configure a su respecto, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. 8) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie, y por tanto darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados. 9) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste ha sido precisamente el estándar demostrado por el órgano reclamado. 10) Que, en consecuencia, este Consejo procederá a rechazar el amparo en este punto, atendida la inexistencia de los correos electrónicos solicitados. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Jorge Guzmán Tapia en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana de Santiago; rechazándolo en lo referido a lo solicitado en la letra d), por la inexistencia de la información requerida; todo de conformidad a las razones expuestas precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana: a) Hacer entrega al reclamante copia de los informes de desempeño suscritos por doña Mireya Montt mensualmente y de conformidad a sus convenios ad referéndum para recibir los pagos por servicios prestados, que obran en su poder, y que corresponden al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2012 y mayo de 2014. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana que, al no haber entregado la información requerida en la letra b) de la solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, ha vulnerado dicha disposición, y asimismo, ha transgredido el principio de oportunidad, razón por la cual, deberá adoptar la medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, haga entrega de los antecedentes que le son requeridos, dentro del plazo establecido en la norma citada. IV. Representar al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, la infracción a lo dispuesto en la Ley de Transparencia en su artículo 13. Lo anterior, a fin que adopte las medidas tendientes para que, en lo sucesivo, obre en conformidad al referido precepto legal. V. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, derivar la solicitud de información consignada en la letra b) del requerimiento al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. VI. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Guzmán Tapia y al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.