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DECISIÓN AMPARO ROL C474-17</p>
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Entidad pública: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones</p>
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Requirente: Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A.</p>
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Ingreso Consejo: 10.02.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 807 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C474-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de diciembre de 2016, don Sebastián Oddó Gómez y don Álvaro Jofré Serrano, ambos en representación de Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., requirieron al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) la siguiente información:</p>
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a) "Contratos, modificaciones de contratos, adendas a los mismos y cualquier otro acto jurídico celebrado entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las sociedades Servicio de Transporte de Personas S.A. y Metbus S.A. desde el día 1° de enero de 2016 y hasta la fecha de esta presentación;</p>
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b) Acuerdos, informes técnicos o Jurídicos, documentos de análisis internos, opiniones externas y otros documentos que hayan servido de base o hayan sido tenidos en consideración para la celebración de los actos jurídicos señalados en el literal precedente;</p>
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c) Cartas, oficios, correos electrónicos, resoluciones, informes y cualquier otro tipo de comunicación o documentación referida a procesos de revisión excepcional de tarifas llevadas adelante entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y las sociedades Sociedad de Transportes de Personas S.A. y Metbus S.A. durante el año 2016;</p>
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d) Libros de actas que registran las sesiones de funcionamiento del Panel de Expertos que regula la Ley N° 20.378, junto a los Informes, Opiniones y Resoluciones que haya enviado el referido Panel de expertos al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, desde el 1° de enero de 2014 y hasta la fecha de esta presentación, así como los Oficios enviados por ese Ministerio a dicho Panel en el mismo período de tiempo señalado, que se refieran directa o indirectamente al conocimiento y resolución de discrepancias o controversias en procesos de revisión de contratos de concesión;</p>
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e) Manuales, Documentos o Reglamentos Internos que regulan el procedimiento para administrar y publicar archivos y documentos en la página web del Directorio de Transporte Público Metropolitano;</p>
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f) Oficios, Cartas, Correos Electrónicos, Resoluciones, Informes y documentos que den cuenta del primer proceso de revisión programada del Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscrito entre Express de Santiago Uno S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 22 de diciembre del año 2011 y documentos que den cuenta de los resultados de dicho proceso de revisión;</p>
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g) Oficios, Cartas, Correos Electrónicos, Resoluciones, Informes y documentos que den cuenta del primer proceso de revisión programada del Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscrito entre Inversiones Alsacia S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 22 de diciembre del año 2011 y documentos que den cuenta de los resultados de dicho proceso de revisión; y,</p>
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h) Documentos que den cuenta de la prórroga o renovación de la calidad de Prestador de servicios de Trasporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante buses del Sistema de Transporte Público de Santiago Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A., bajo el régimen de condiciones de operación contemplado en el artículo 12 bis del Decreto Supremo N° 212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al tenor de lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 1219, de fecha 22 de mayo de 2015 de ese Ministerio".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por Oficio GS N° 71, de 5 de enero de 2017, el órgano comunicó a los solicitantes la prórroga del plazo para pronunciarse sobre este requerimiento, según lo prescrito en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Mediante Resolución Exenta N° 1, de 20 de enero de 2017, el órgano denegó parcialmente el acceso a la información, específicamente, la referida a los correos electrónicos, por aplicación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Indica que no se trata de actos administrativos o de resoluciones, ni constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, así como tampoco se encuentran contenidos en un expediente, acta, acuerdo u otro. Hace presente que la Carta Fundamental asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 N° 5). Por su parte, la solicitud de correos electrónicos está planteada en términos genéricos, sin identificar funcionarios o servidores determinados que serán emisores o receptores de dichas comunicaciones, lo que implicaría una revisión de todos los correos de los funcionarios de la Subsecretaría de Transportes, por el período indicado, situación que resulta impracticable atendido el volumen de documentación que significaría. Atendido el carácter genérico de dicha solicitud, tampoco es factible aplicar el procedimiento prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que no hay un tercero determinado a quien dirigir una comunicación para que pudiera ejercer su derecho a oposición.</p>
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Mediante Oficio GS N° 491, de 20 de enero de 2017, remitió al solicitante el oficio ORD. N° 177/2017, de 16 de enero de 2017, del Sr. Director de Transporte Público Metropolitano, respecto del resto de la solicitud de información. En particular, accedió a la entrega de la información requerida en los literales a), b), c), f) y g). Respecto de lo requerido en el literal d) comunica que las resoluciones y actas emitidas por el Panel de Expertos se encuentran publicadas en el sitio www.paneldeexpertostarifas.cl. Por su parte, los oficios enviados por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones al Panel de Expertos, comunica que esa Secretaría Ejecutiva no cuenta con la información solicitada y sugiere derivar la consulta al Secretario del Panel de Expertos.</p>
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En relación al literal e) informó que esa Secretaría no cuenta con los documentos solicitados.</p>
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Finalmente respecto al literal h), informa que el documento requerido se encuentra publicado en la página web www.dtpm.cl, en el banner "Documentos"- "Contratos" - "Nuevos contratos de concesión ad referéndum 2012" - "Unidad de Negocio N° 7 - Servicio de Transportes de Personas S.A.".</p>
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3) AMPARO: El 10 de febrero de 2017, don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chía y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A. dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado por una parte, en que la información entregada no corresponde a la solicitada (específicamente literales a), b), c), f) y g)) y, por la otra, en que se denegó parcialmente el acceso a la información relativa a los correos electrónicos. Respecto de cada literal reclamado indicaron, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Literal a): El órgano limita la entrega a un determinado tipo de actos jurídicos (contratos de concesión de uso de vías del Sistema de Transporte Público de Santiago) y lo requerido comprende la totalidad de actos jurídicos celebrados. Además, se requirió información entre el 1° de enero de 2016 a la fecha de la solicitud, y se dio acceso a información referida al periodo 2011 a 2012. Finalmente, lo requerido fueron actos jurídicos celebrados entre el Ministerio y las sociedades indicadas, y se entregaron actos administrativos dictados unilateralmente por el Ministerio o sus reparticiones en aplicación de ciertos contratos.</p>
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Literal b): Se entregaron documentos que corresponden a actos administrativos dictados por la Autoridad haciendo aplicación de los actos jurídicos indicados en el literal a), los que no fueron solicitados. Dentro de la información entregada, no existe ningún documento que de cuenta del fundamento, la motivación o las razones tenidas en cuenta por la autoridad para haber celebrado los actos jurídicos indicados en el literal a) de la solicitud.</p>
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Literal c): Indica que fuera de la información entregada, que corresponde a 3 escasos documentos que se refieren a procesos de revisión programada de tarifas -y no excepcional, como fuere solicitado - no existe ningún otro antecedente que de respuesta al requerimiento.</p>
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Literales f) y g) indica que se vulneró el principio de facilitación al haberse entregado la información en un disco compacto en que se agregaron cientos de documentos que no fueron requeridos, sin ningún tipo de orden ni señalización.</p>
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Prácticamente la totalidad de los documentos que se incluyeron en la respuesta iban acompañados de información adjunta, que se encontraba en un medio óptico que formaba parte de cada comunicación. Así, indican que se debía entregar la totalidad de la información, incluyendo aquella que se adjuntaba a los documentos entregados, por aplicación del principio de máxima divulgación. Por lo anterior, la información entregada tampoco es íntegra.</p>
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Sobre correos electrónicos: No se puede afirmar que los correos requeridos no se relacionen ni sean el fundamento de actos administrativos y resoluciones, o que no formen parte de expedientes, actas o procedimientos, si al mismo tiempo el Ministerio reconoce no haberlos buscado, identificado y analizado.</p>
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Respecto a que la solicitud de correos fue realizada en términos genéricos, y que no se habría individualizado a los funcionarios emisores o receptores de los mismos, indican que no se dispone de la individualización de las cuentas de correos de cada uno de los funcionarios del ministerio ni de sus servidores.</p>
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El carácter reservado y una eventual afectación de garantías constitucionales, como se ha invocado por la reclamada, sólo puede apreciarse en concreto, en función de su contenido concreto y específico, y no por la mera razón formal de haber sido remitidos por dicha vía electrónica.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Transportes, mediante Oficio N° 1.890, de 24 de febrero de 2017. Mediante Oficio GS N° 1.917, de 13 de marzo de 2017, el órgano solicitó una ampliación de 10 días hábiles para presentar sus descargos. Mediante Oficio N° 2.590, de 16 de marzo de 2017, esta Corporación accedió a lo requerido (hasta el 20 de marzo de 2017). Posteriormente, mediante Oficio GS N° 2.047, de 20 de marzo de 2017, la Subsecretaría reclamada presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Supuesta contravención a los artículos 10, 14 y 11, letra f), de la ley N° 20.285:</p>
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La respuesta entregada no tiene en ningún caso la intención de evadir la obligación de entregar la información requerida, sino que contiene toda la información solicitada.</p>
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Al literal a): El Sistema de Transporte Público de Santiago, en lo que concierne a las relaciones obligacionales de los prestadores de servicios mediante buses para con el MTT, se estructura sobre la base de contratos de concesión. Dichos instrumentos fueron suscritos entre fines del 2011 y comienzos de 2012, en términos prácticamente idénticos en cuanto a su naturaleza, estructura, efectos, alcances, condiciones económicas y régimen de ejecución (cuestión expresamente reconocida en ellos). Al efecto, precisa que todos los actos o convenciones suscritos con los prestadores desde el inicio de la vigencia de los contratos no puedan ser sino actos anexos o modificatorios de una misma relación obligacional que se mantiene vigente desde el principio, y que por lo mismo no ha mutado en términos de generar vínculos adicionales y/o paralelos.</p>
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En dicho contexto, hace presente que todos los actos, contratos y demás instrumentos que conforman el Sistema, con sus respectivas modificaciones, adendas, y/o demás actos complementarios, se encuentran publicados en el sitio web de la Secretaría Ejecutiva del Directorio de Transporte Público Metropolitano (lo que está en conocimiento de las empresas recurrentes), de modo tal que todos los que hayan sido suscritos o iniciado su vigencia durante el año 2016, se encuentran publicados en dicho sitio y permanentemente a disposición de los interesados en conocerlos, en términos tales que todo aquello que no se encuentre publicado ahí es porque no existe.</p>
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En relación a que el Ministerio habría limitado el alcance de la petición, al dar acceso sólo a determinados actos jurídicos suscritos con las empresas respecto de las cuales se formuló la petición de información, se informa que la ausencia de instrumentos que se hayan suscrito fuera del marco contractual o regulatorio vigente obedece a la inexistencia de tales actos.</p>
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En virtud del principio de máxima divulgación y considerando la calidad de los requirentes se entregaron actos adicionales a los publicados, y que se dictan, suscriben o emiten en ejecución y en razón del vínculo jurídico existente entre el Ministerio y Buses Metropolitana S.A. y Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A.</p>
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Enfatiza que la respuesta entregada por la Secretaría Ejecutiva del DTPM explica que los instrumentos que regulan la relación entre el Ministerio y las empresas consultadas, y sus posteriores modificaciones (incluidas aquellas que pudieren haberse generado durante el periodo específico por el cual se formula la consulta), se encuentran publicados en el sitio web que se indica. Asimismo, se expone que además de los instrumentos que ahí se encuentran publicados, se han generado durante el periodo consultado los demás actos que se adjuntan en los discos compactos entregados, los cuales se han emitido por aplicación de los contratos actualmente vigentes.</p>
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En virtud del principio de facilitación se hizo entrega de la documentación generada en el contexto de la ejecución de los referidos contratos, de acuerdo a la nomenclatura usada internamente en la Secretaría Ejecutiva, para que fuera revisada por el requirente, puesto que la solicitud estaba generada en términos amplios, entendiendo que la documentación entregada son las comunicaciones entre las partes. También se hizo entrega de los únicos acuerdos suscritos por el Ministerio y las sociedades requeridas, los que se encuentran en los discos compactos entregados con la siguiente nomenclatura: 20161125-7 y 20161108-5.</p>
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Al literal b), indica que se hizo entrega de las comunicaciones relacionadas y se comunicó los contratos vigentes y sus modificaciones que sirven de fundamento para los actos informados en la respuesta al literal a) de la solicitud.</p>
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Sobre el literal c), precisa que la información entregada se refería a los procesos de revisión programada de las condiciones económicas llevadas a cabo por las empresas Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A. y Buses Metropolitana S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, puesto que fueron los únicos procesos de revisión efectuados durante el año 2016 y concluidos a la fecha en que se formuló el requerimiento inicial, no existiendo procesos de revisión excepcional. Establecido lo anterior, y atendido el principio de máxima divulgación, especifica que se hizo entrega del documento signado con la numeración 6032-1 que contiene la Resolución Exenta N° 2280, de 15 de septiembre de 2016, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que aprobó el acta de acuerdo y cierre de proceso de revisión programada de la Unidad de Negocio N° 7 y modificó la ficha técnica aprobada por Resolución Exenta N° 1355, de 2016, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin perjuicio de que, por su naturaleza, dicho documento también se encuentra íntegramente publicado en el sitio web www.dtpm.gob.cl, en el cual además durante el mes de enero de 2017, luego de su total tramitación, se publicó la Resolución N° 38, de 2016, que aprobó la modificación al Contrato y Addendum suscrito con Buses Metropolitana S.A. a consecuencia del proceso de revisión programada llevado a efecto durante 2016.</p>
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b) Alegación sobre eventual no entrega a las reclamantes de la totalidad de la información que obraba en poder del órgano:</p>
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Haciendo una aplicación armónica de los principios que reconoce el derecho de acceso a la información de los órganos de Administración del Estado, se hizo entrega de forma íntegra de toda la información que existía y se encontraba disponible a la época de la solicitud y en la forma como está signada y clasificada dentro de la entidad. Así, la entrega tuvo lugar en la forma en que fue posible atendida la gran cantidad de documentación requerida.</p>
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c) Sobre la denegación de correos electrónicos:</p>
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Al efecto, el requerimiento fue planteado en términos genéricos y amplios, sin referencia a algún funcionario en particular o al menos a un cargo genérico que pudiera detentar algún funcionario y que permitiera al órgano aplicar -con mínima certeza- el procedimiento de artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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Así, la falta de un remitente y receptor de las comunicaciones, sumado a la genérica referencia al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, hace imposible a la Subsecretaría identificar a las personas que pudieran haber intercambiado información relativa a la materia requerida, por lo que para haber podido dar respuesta en los términos que pretendían los recurrentes, el órgano debería haber revisado todos los correos de los funcionarios de la Subsecretaría por el período requerido, situación impracticable atendido el volumen de documentación. Además, dicha revisión vulneraría los derechos personales de los funcionarios y servidores que laboran en esta repartición pública, al implicar una intromisión a comunicaciones que pudieran tener carácter privado, amparados en garantías constitucionales, y por ende no susceptibles de ser conocidos por la Ley de Transparencia.</p>
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Sobre la alegación de una supuesta contradicción en que habría incurrido el Servicio al señalar que los correos electrónicos no serían actos administrativos o resoluciones, ni constituirían fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial de un acto o resolución, ello no ocurre, por cuanto lo que se pretendía establecer por la Autoridad, era que del tenor del requerimiento quedaba claro que dichas comunicaciones no podían quedar comprendidas en el requerimiento, toda vez que el recurrente, en los puntos pertinentes de su requerimiento, no solicitaba un acto administrativo o resolución identificables o los fundamentos de los mismos, por lo tanto mal podrían dichas comunicaciones ser constitutivos de uno u otro. Al respecto, hace presente que la Ley de Transparencia, permite solo acceder a los actos y resoluciones de los órganos de la Administración y los documentos que le sirven de fundamento, por lo que la solicitud no cumplía con estos elementos, lo que adquiere especial relevancia tratándose de correos electrónicos.</p>
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La entidad reitera que este tipo de comunicaciones, son de carácter privado y amparadas por garantías constitucionales, y por ende no susceptibles de ser conocidas mediante una solicitud de acceso a la información. Los correos electrónicos solicitados, se encuentran protegidos por el artículo 19 N° 5 de la Constitución que asegura a todas las personas, la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Asimismo, la antedicha garantía, además, se ve reforzada en su contenido por la protección que la Constitución Política le asigna al derecho a la intimidad y vida privada, en su numeral 19 N° 4, pues, como se desprende de la titularidad amplia que se reconoce respecto de estos dos derechos, ellos también amparan a los servidores públicos, al igual que el resto de las personas.</p>
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Se indica que Tribunal Constitucional ha señalado que "la aplicación del principio de publicidad establecido en la Constitución y la interpretación extensiva hecha del artículo 5 de la ley N° 20.285, tienen efectos potencialmente lesivos respecto de otros intereses protegidos, como el derecho a la vida privada y la honra, y la inviolabilidad de las comunicaciones, ya que no resulta admisible considerar que casos semejantes deban ser resueltos a favor de uno de los intereses en pugna, como el considerar, que toda la información que se encuentre en poder del Estado es Pública". Por su parte, indica que para dicho Tribunal el acceso a la información no recae sobre todo el que hacer de los órganos del Estado, sino sólo sobre sus actos y resoluciones, fundamentos y procedimientos utilizados. El órgano cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la causa rol 2153-II, considerando vigésimo cuarto, vigésimo séptimo y décimo cuarto, y concluye que atendido que los correos electrónicos solicitados se encuentran dentro de las comunicaciones protegidos por la norma Constitucional citada, corresponde la reserva de las mismas.</p>
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5) GESTIONES OFICIOSAS: Mediante correo electrónico de 28 de marzo de 2017, este Consejo requirió a la reclamada precisar la cantidad y funcionarios a los que se refieren los correos electrónicos requeridos. Por correo electrónico de 4 de abril de 2017, el Servicio informó que en los procesos de revisión de tarifas participan numerosas gerencias internas del DTPM. De cada una de ellas, a su vez, puede participar un número variable de personas, cuya individualización además no resulta ser en todos los casos la misma. Por ejemplo -generalmente- en un proceso de revisión participan las Gerencias de Regulación y Finanzas, Planificación y Desarrollo y Fiscalía, pero eventualmente también puede caber alguna participación a la Gerencia de Operaciones, e incluso a las unidades que otorgan soporte para el funcionamiento del DTPM, como es la Oficina de Partes (dependiente de la Gerencia de Administración y Personas). Ello, además de la Dirección y su personal de apoyo (personal de secretaría, comunicaciones). Dentro de cada una de estas unidades o gerencias tampoco existe un número fijo o determinado de personas "encargadas de los procesos de revisión", toda vez que la participación de cada profesional depende de la materia específica de que se trate, de sus competencias y de su carga de trabajo.</p>
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De ahí que es posible que en un proceso de revisión haya cabido participación a numerosos profesionales o técnicos, cada cual efectuando labores y análisis específicos o generales, y obviamente de una magnitud heterogénea, de modo que tampoco resulta factible establecer un criterio unívoco sobre cuál participación resulta relevante o irrelevante. Así, considerando un proceso completo, podría tener participación, en mayor o menor medida, el siguiente universo de cargos y de funcionarios: Gerencia de Regulación y Finanzas (8); Gerencia de Planificación y Desarrollo (7); Fiscalía (6); Gerencia de Operaciones (3); Oficina de Partes (2); Dirección y comunicaciones (3). Lo anterior, sin contar las autoridades y participantes del Nivel Central de la Subsecretaría, que intervienen en la tramitación de los actos administrativos que emanan de dichas instancias, y del Panel de Expertos, en caso que se requiera su pronunciamiento.</p>
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En este caso específico, además, hay que tener en cuenta que los requirentes son las empresas que participaron de los procesos de revisión, cuyos personeros y representantes tuvieron la oportunidad de asistir a las reuniones y encuentros que se originan en el proceso de negociación; de este modo, y considerando que en dichas reuniones o mesas mantuvieron contacto con los profesionales DTPM, los solicitantes pudieron haber circunscrito su solicitud a funcionarios o profesionales específicos involucrados.</p>
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Posteriormente, por correo electrónico de 7 de junio de 2017, se requirió al órgano especificar cuáles documentos -de aquellos que fueron entregados en CD en su oportunidad-, dan respuesta a lo solicitado en el literal b). Mediante correo electrónico de 8 de junio de 2017, la reclamada informó que los antecedentes contenidos en el CD N° 1 (entregado a los reclamantes) referido al Panel de Expertos (especialmente en lo relativo a los pronunciamientos de dicho panel), así como los documentos contenidos en el CD N° 2 (entregado a los reclamantes) contemplan los actos que fueron considerados para la celebración de la documentación referida en el literal a) de la solicitud, no existiendo otros actos, de acuerdo a la información proporcionado por el Directorio de Transporte Púbico Metropolitano (DTPM).</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que lo requerido corresponde a una serie de antecedentes referidos a los contratos de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscritos entre el MTT y las sociedades concesionarias reclamantes. Al efecto, atendida la naturaleza de lo solicitado, dicha información debe obrar en poder del órgano requerido y ha sido elaborada con presupuesto público, por lo que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es pública, salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva.</p>
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2) Que el objeto del amparo presentado se circunscribe, por una parte, a que la información entregada no corresponde a la solicitada, específicamente los literales a), b), c), f) y g), y, por la otra, a la denegación parcial de aquella parte de la solicitud referida a los correos electrónicos requeridos. Por lo anterior, se procederá a determinar la suficiencia de la respuesta otorgada, mediante un análisis de conformidad objetiva entre la información requerida y aquella que fuere entregada, como asimismo, al análisis sobre la publicidad o reserva de los correos electrónicos requeridos.</p>
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3) Que respecto de lo requerido en el literal a), en su oportunidad la Autoridad requerida remitió Oficio Ord. N° 177/2017, de 2017, en el que pronunciándose expresamente sobre lo requerido, informó que los contratos de concesión de uso de vías del Sistema de Transporte Público de Santiago suscritos en 2011 y 2012, así como los instrumentos modificatorios y/o complementarios suscritos a partir del inicio de su vigencia se encuentran permanentemente a disposición del público en el sitio web www.dtp.cl, banner "Documentos", Sección "Contratos". Adicionalmente a lo anterior, y en virtud del principio de máxima divulgación, el Servicio remitió un disco compacto que contiene diversos actos administrativos dictados por dicha Secretaría Ejecutiva por aplicación de los contratos e instrumentos jurídicos requeridos, para el período solicitado. Posteriormente, con ocasión de sus descargos, el Servicio complementó la respuesta, precisando que los únicos instrumentos regulatorios, y por tanto, la única relación jurídica existente entre el Ministerio y las empresas concesionarias, corresponden a los contratos de concesión suscritos entre fines de 2011 y comienzos de 2012. Es por lo anterior, que todos los actos, contratos, convenciones y demás instrumentos que conforman el Sistema de Transporte Público de Santiago, con sus respectivas modificaciones, adenda y demás actos complementarias, se encuentran publicadas en el sitio web informado, concluyendo en definitiva que, aquello que no se encuentra publicado se debe a que no existe. En este sentido, la ausencia de instrumentos (y específicamente, de actos jurídicos celebrados entre el MTT y las sociedades indicadas en la solicitud), suscritos fuera del marco contractual o regulatorio vigente obedece a la inexistencia de tales actos. En síntesis, no existen otros actos jurídicos adicionales o distintos a aquellos suscritos entre las partes en su oportunidad (2011 y 2012) para el período requerido. Adicionalmente a los únicos instrumentos celebrados y que se encuentran publicados, se adjuntaron los demás actos que se han generado durante el período consultado (1° de enero de 2016 a la fecha de la solicitud) con ocasión de la ejecución de dichos contratos. Al efecto, revisada la información publicada en el sitio web indicado, respecto de las empresas materia de consulta; la información adjuntada adicionalmente en soporte digital, la que da cumplimiento al principio de máxima divulgación, atendidos los términos amplios en que fuere redactado este requerimiento; y, habiéndose precisado por el órgano la inexistencia de otra información adicional a aquella que está publicada o bien, que fue entregada en su oportunidad, se concluye que dicha respuesta logra satisfacer el requerimiento de información, motivo por el que procede el rechazo del amparo en esta parte.</p>
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4) Que en cuanto a lo solicitado en el literal b), referido a documentos (acuerdos, informes técnicos o jurídicos, documentos de análisis internos, opiniones externas y otros documentos) que hayan servido de base o hayan sido tenidos en consideración para la celebración de los actos jurídicos indicados en el literal a), se indicó que éstos se acompañaban en el disco compacto entregado. Posteriormente, con ocasión de sus descargos, el órgano indicó que se hizo entrega de las comunicaciones relacionadas y que comunicó los contratos vigentes y sus modificaciones que sirven de fundamento para los actos informados. Finalmente, a propósito de la gestión oficiosa descrita en el numeral 5) de lo expositivo de este acuerdo, el órgano precisó que los antecedentes contenidos en el CD N° 1 (entregado a los reclamantes) referido al Panel de Expertos (especialmente en lo relativo a los pronunciamientos de dicho panel), así como los documentos contenidos en el CD N° 2 (entregado a los reclamantes) contemplan los actos que fueron considerados para la celebración de la documentación referida en el literal a) de la solicitud, no existiendo otros actos, de acuerdo a la información proporcionado por el Directorio de Transporte Púbico Metropolitano (DTPM). Al efecto, habiendo entregado el órgano la información requerida en su oportunidad, precisando los antecedentes que permiten satisfacer el requerimiento, y no existiendo otros actos distintos a los ya entregados, procede el rechazo del amparo en este punto.</p>
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5) Que sobre lo requerido en el literal c), la reclamada adjuntó en su respuesta aquella información que obraba en su poder, referida sólo a procesos de revisión programada (y no exclusiva) de las condiciones económicas llevadas a cabo por las empresas Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A. y Buses Metropolitana S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Posteriormente y con ocasión de sus descargos, se explicó que éstos fueron los únicos procesos de revisión efectuados durante el año 2016 y concluidos a la fecha en que se realizó esta solicitud, no existiendo procesos de revisión excepcional. Al efecto, con la complementación y precisión indicada con ocasión de los descargos, se satisface el requerimiento, debiendo procederse al rechazo del amparo en este punto por inexistencia de información relativa a procesos de revisión excepcional.</p>
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6) Que respecto a lo alegado por los reclamantes, sobre la falta de integridad de parte de la información proporcionada por el Servicio, específicamente aquellos que fueron entregados respecto de los literales a), b), c), f) y g), se ha indicado que gran parte de la información adjuntada a los documentos entregados, la que se encontraría contenida en medios ópticos que formaban parte de cada comunicación, no fueron entregados en su oportunidad. Al efecto, a título ejemplar, esta Corporación revisó la información contenida en el CD N° 2 entregado a los reclamantes, verificando lo alegado por éstos en su escrito. Al efecto, a título meramente ejemplar, al revisar el documento: "Oficio N° 0511/2016, de 29 de enero de 2016 - Materia: Programa de Operación Segundo Semestre de 2016". En dicho documento, si bien se indica que incluye: CD con minuta lineamientos, Actualización Anexos-PO y antecedentes complementarios y se acompaña una fotocopia simple de la portada del referido CD, en la especie, no se hace entrega materialmente de la documentación contenida en dicho soporte, y que se entiende formar parte íntegra del referido documento, como adjunto. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el documento "Oficio N° 0667/2016, de 9 de febrero de 2016 - Materia: Parámetros de Liquidación L207", en el que se indica que se incluye un CD con datos referidos a dicha liquidación, el que tampoco fuere entregado materialmente a los solicitantes. Por lo anteriormente expuesto, atendidos los términos amplios en que fueron formulados los requerimientos contenidos en los literales a), b), c), f) y g), que comprenden los documentos íntegros solicitados (incluidos sus adjuntos o anexos); y, por aplicación del principio de máxima divulgación, se acogerá en esta parte el reclamo y se requerirá a la Subsecretaría reclamada entregar a los reclamantes copia de la información adjuntada, incluida o anexada a los documentos entregados, sea en soporte de CD u otro que obre en poder de la reclamada, referidos a los literales a), b), c), f) y g) de la solicitud de información.</p>
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7) Que establecido lo anterior, corresponde ocuparse de la denegación parcial de los correos electrónicos solicitados en los literales c) (referidos a procesos de revisión excepcional de tarifas llevadas adelante entre el Ministerio y la Sociedad de Transportes de Personas S.A. y Metbus S.A. durante el año 2016); f); y g), (referidos al primer proceso de revisión programada del Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías para la Prestación de Servicios de Transporte Público Urbano Remunerado de Pasajeros mediante Buses suscrito entre las empresas reclamantes y el Ministerio, en 2011). Al efecto, el Servicio fundó la reserva de dichas comunicaciones en la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República.</p>
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8) Que cabe ocuparse de lo planteado por el órgano, en lo referido a los términos genéricos y amplios, sin referencia a posibles remitentes y receptores de las comunicaciones electrónicas, sumado a la genérica referencia al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones como órgano al que harían referencia las comunicaciones, lo que imposibilitó dar aplicación práctica al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, este Consejo pudo constatar lo alegado por la reclamada, tras análisis de los términos en que fuere planteada la solicitud, lo que además fue ratificado por el Servicio a propósito de la respuesta la gestión oficiosa anotada en el número 5) del presente acuerdo, llegando a la conclusión que -en este caso concreto- y sin perjuicio de lo que se indicará a continuación, no fue posible dar traslado material a los posibles titulares de los correos electrónicos requerido, toda vez que, en el contexto de los procesos requeridos, esto es, procesos de revisión excepcional de tarifas y procesos de revisión programada de los Contratos Ad-Referéndum de Concesión materia de análisis participa un número considerable de funcionarios en sus diversas etapas. Por lo anterior, tampoco este Consejo pudo dar aplicación al artículo 25 de la Ley de Transparencia, en orden a notificar a eventuales terceros interesados a efectos de ponderar sus alegaciones en concreto en el presente caso.</p>
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9) Que no obstante lo anterior, y sólo a mayor abundamiento, esta Corporación tuvo a la vista al momento de adoptar el presente acuerdo, los antecedentes y descargos evacuados, tanto por el órgano como por terceros titulares de correos electrónicos en los amparos Roles C717-17 y C935-17, seguidos entre las mismas partes contra el mismo órgano, versando sobre la mismas materias de fondo que motivaran el presente acuerdo. Se advierte que, en las solicitudes que originaron dichos amparos, y que fueron presentados con posterioridad a aquel que es objeto del presente análisis, los reclamantes sí lograron individualizar emisores y receptores de correos electrónicos respecto de las materias específicas que fueron requeridas, cuestión que permitió al órgano en dichos casos aplicar el artículo 20 de la Ley de Transparencia y a este Consejo, dar traslado conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la citada Ley. Por su parte, en ambas solicitudes que originaron dichos amparos, el órgano denegó la entrega de los correos, fundado en las causales de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, respecto de algunos de los funcionarios aludidos en la solicitud, y por la inexistencia de dichas comunicaciones respecto del resto.</p>
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10) Que teniendo en consideración que -en dichos procedimientos- ninguno de los terceros accedió expresamente a la entrega de la información solicitada, que lo solicitado también correspondía a la totalidad de los correos electrónicos enviados y recibidos, y que éstos no se circunscriben a ningún acto administrativo en particular, respecto del fondo de lo reclamado, atendida la naturaleza de lo pedido, a juicio de este Consejo, cabe tener presente que los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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11) Que los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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12) Que asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran enviados por funcionarios públicos, no constituye por ello, una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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13) Que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".</p>
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14) Que en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p>
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15) Que a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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16) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, en el presente caso se configura respecto de las copias de todos los correos electrónicos requeridos, las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N°5 de la Constitución Política de la República, razón por la cual se rechazará el presente amparo en esta parte del requerimiento.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y POR MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, RESPECTO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS REQUERIDOS, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A. representadas por don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chia y don Álvaro Jofré Serrano, de 10 de febrero de 2017, en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al no haberse entregado íntegramente la información requerida en los literales a), b), c), f) y g) del requerimiento; rechazándolo en lo referido a los correos electrónicos requeridos en los literales c), f) y g), por configurarse las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y N°5 de la Constitución Política de la República.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Transportes:</p>
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a) Hacer entrega a los reclamantes de copia de la información adjuntada, incluida o anexada a los documentos entregados, sea en soporte CD u otro que obre en poder de la reclamada, referidos a los literales a), b), c), f) y g) de la solicitud de información.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sebastián Oddó Gómez, don Rodrigo Aros Chia y don Álvaro Jofré Serrano, en representación de Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., (en su nuevo domicilio informado); y, al Sr. Subsecretario de Transportes.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, quien no comparte lo razonado en los considerandos décimo a décimo sexto del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse en lo referido a los correos electrónicos, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal sentido, esta disidente hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, esta disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por las reclamantes, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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