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DECISIÓN AMPARO ROL C550-17</p>
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Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica</p>
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Requirente: Luis Cuello Peña y Lillo</p>
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Ingreso Consejo: 17.02.2017</p>
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En sesión ordinaria N° 809 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de junio de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C550-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de diciembre de 2016, don Luis Cuello Peña y Lillo solicitó a la Fiscalía Nacional Económica "Informes de la Fiscalía Nacional Económica de aquellos a que hace referencia el artículo 38 de la Ley N° 19.733, evacuados entre el 1 de enero de 2010 y el 29 de diciembre de 2016, incluyendo todos los documentos aportados por los solicitantes y las resoluciones intermedias, respecto de los cambios o modificaciones de la propiedad de los siguientes concesionarios de televisión: RED TELEVISIVA MEGAVISION S.A., UNIVERSIDAD DE CHILE, CANAL DOS S.A., CIA. CHILENA DE TELEVISION S.A., CANAL 13 S.A."</p>
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2) RESPUESTA: El 27 de enero de 2017, la Fiscalía Nacional Económica respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 221, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Otorga acceso parcial a lo pedido mediante la entrega de los Oficios que individualiza referidos a expedientes desarrollados por la FNE, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 inciso segundo de la ley N° 19.733, que en forma directa conciernen a los concesionarios de televisión mencionados en la solicitud, en el periodo de requerido.</p>
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b) El resto de las piezas que componen los expedientes comprendidos en su solicitud corresponden a antecedentes aportados por los interesados, a cuyo respecto se ha resuelto denegar el acceso.</p>
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c) Dicha decisión se funda en la oposición manifestada por los aportantes de información en virtud del procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Asimismo, cita lo dispuesto en el inciso tercero y cuarto del artículo 42 del decreto ley N° 211, acerca de la obligación de guardar reserva respecto de determinados antecedentes, y la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 17 de febrero de 2017, don Luis Cuello Peña y Lillo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que le proporcionaron información que no fue solicitada -informes referidos a concesiones de radiodifusión sonora- y se le denegaron los antecedentes aportados por los interesados.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo confirió traslado del presente amparo al órgano reclamado mediante Oficio N° 2.237 de 1° de marzo de 2017, autoridad que presentó sus descargos y observaciones mediante escrito ingresado con fecha 16 de marzo de 2017 a este Consejo, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La solicitud no fue específica en señalar que se refería sólo a cambios o modificaciones en la propiedad de las "concesiones de televisión" de los concesionarios de televisión individualizados. En el hecho, un concesionario de televisión puede ser también concesionario de radiodifusión.</p>
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b) En tal contexto, se interpretó de la manera más amplia la solicitud considerando que abarcaba los casos de cambios o modificaciones en la propiedad de concesiones de televisión, como también aquellos recaídos en concesiones de radiodifusión sonora, de los concesionarios de televisión individualizados por el reclamante, esto es, Red Televisiva Megavisión S.A.; Universidad de Chile; Canal Dos S.A.; Cía. Chilena de Televisión S.A. y Canal 13 S.A., cuyos informes se hubiesen evacuado entre el 1 de enero de 2010 y el 29 de diciembre de 2016.</p>
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c) Conforme a lo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se comunicó a los terceros que habían aportado antecedentes en los expedientes antes individualizados, y que pudieren verse afectados por la entrega de la información requerida, tanto la presentación de la solicitud como la facultad de oponerse a ella. Se recibieron por parte de los terceros 17 respuestas, entre los días 13 y 27 de enero, y se devolvieron a 9 cartas, las que no pudieron ser entregadas a sus destinatarios por distintas razones.</p>
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d) En la respuesta a la solicitud de acceso se otorgó un acceso parcial a lo pedido pues no se proporcionó la información existente en los expedientes aportada en su momento por terceros que se opusieron a su entrega, al comunicárseles la facultad de oposición que tienen, y en aplicación de las causales de reserva o secreto esgrimidas en el mencionado oficio.</p>
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e) La información proporcionada por la FNE al solicitante consistió en: i) los informes emitidos en los 11 expedientes previamente individualizados; ii) los oficios despachados tanto a los interesados, como a la Subsecretaría de Telecomunicaciones y al Consejo Nacional de Televisión, según el caso; y iii) algunos documentos internos de trámite tales como memorandos o actas de constancia de entregas.</p>
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f) Particularmente, en el caso del Rol ILP N° 367-135, "Canal Dos", que fue notificado del traslado del citado artículo 20 mediante oficio Ord. N° 54 FNE, contestó señalando expresamente que no había deducido oposición dentro de plazo. De acuerdo con ello, la información de dicha empresa fue entregada al solicitante.</p>
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g) Con ocasión del amparo se instruyó entonces realizar una nueva revisión de la información proporcionada determinándose la existencia de 4 expedientes que quedaban comprendidos en la solicitud de acceso y no habían sido comunicados. Mediante Oficio Ordinario N° 525, de fecha 14 de marzo, se complementó la respuesta dada al solicitante informando sobre los expedientes detectados y entregándole la información pública de cada caso.</p>
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h) De esta manera, y en conformidad a las normas legales citadas, ante la oposición del tercero, la Fiscalía quedó legalmente imposibilitada de otorgar acceso a la información solicitada por el Reclamante.</p>
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i) En cuanto a la procedencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia hace presente que en los expedientes desarrollados en mandato de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley N° 19.733 es habitual que los interesados proporcionen información sobre el destino de la concesión y copia de los contratos de promesa de compraventa sobre la misma, en los cuales se especifican los montos por los cuales esta se transaría. La divulgación de esa información señalaría al respectivo mercado el valor de estas operaciones lo que podría distorsionar, a futuro, la competencia por este tipo de bienes.</p>
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j) Por otro lado, existe una obligación general de reserva impuesta a los funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica por el artículo 42 del decreto ley N° 211, cuya infracción está sancionada con las penas previstas en los artículos 246 y 247 del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que puedan aplicarse en sede administrativa por la misma falta.</p>
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k) El deber de confidencialidad de la información que se recaba en el ejercicio de las labores funcionarias constituye un marco general en cuyo contexto la FNE desarrolla sus funciones. De este modo, la información obtenida o proporcionada por terceros, sea en el ejercicio de la labor propiamente investigativa de la FNE, o en el ejercicio de otras funciones como la del artículo 38 de la ley N° 19.733, debe ser tratada bajo dicho estándar de confidencialidad sin excepciones.</p>
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l) La entrega de antecedentes realizada por particulares u otras entidades inicialmente en forma voluntaria y luego obligatoria (una vez instruida una investigación) a ese órgano, debe ser protegida por la garantía de que la reserva de dicha información será respetada. En caso contrario, se podría generar el efecto adverso de que, por temor a que la información comercial, estratégica o personal se filtre en el mercado, no accedan a aportar los antecedentes que se les pide, los falseen o los entreguen de modo incompleto. La Fiscalía solo tiene medidas intrusivas en caso de carteles por lo que, sin la colaboración de los particulares u otras entidades, su labor se vería disminuida, al punto de ser casi eliminada, ya que no tendría otras herramientas para obtenerla, desde que la mayoría de los antecedentes e información que solicita no se encuentra en fuentes públicas.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: Este Consejo, mediante oficios N° 2.802 a 2.812 , todos de 24 de marzo de 2017, notificó el presente amparo a los terceros a quienes se refiere la información solicitada, con el fin de que presenten sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante diversas presentaciones, los representantes de Grupo de Radios Dial S.A., Grupo Carolina S.A., Canal 13 S.A.- Radodifusión Spa, Red Televisiva Megavisión S.A., Producciones Megavisión Ltda., Bancard e Inversiones Ltda. e Inversiones Bancorp Ltda, Bethia Comunicacione S.A. señalaron, en síntesis, los siguiente:</p>
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a) El derecho de acceder a la información pública que exista en poder de los órganos de la Administración del Estado no puede ejercerse en términos tan amplios y generales que permita a los particulares acceder a documentos confidenciales de empresas privadas, afectando -o pudiendo afectar- con ello los legítimos intereses de estos terceros.</p>
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b) La información y antecedentes entregados son confidenciales, estratégicos y reservados, no siendo de público dominio o conocimiento y su divulgación o conocimiento por parte de terceras personas puede perjudicar sus intereses en los términos establecidos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Además, resulta esencial garantizar a las empresas el debido resguardo de los antecedentes aportados por estas últimas, los cuales no deben ser develados en perjuicio de sus intereses, cuando en el contexto de la función investigativa que desarrolla la FNE, le toque recabar y recopilar la información y antecedentes necesarios para llevar a cabo su labor fiscalizadora</p>
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d) La información entregada la FNE da cuenta de su organización empresarial, así como de la estructura y términos de la transacción sometida a la autorización de la FNE. Respecto de ambos aspectos concurren los tres requisitos que este Consejo ha determinado como necesarios para efectos de estimar que su revelación puede afectar los derechos económicos y comerciales de una persona.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 38 de la ley N° 19.733 establece que "cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social, deberá ser informado a la Fiscalía Nacional Económica, dentro de treinta días de ejecutado. Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar, previo a su perfeccionamiento, con informe de la Fiscalía Nacional Económica referido a su efecto sobre la competencia, la que deberá emitirlo dentro de los treinta días siguientes a la recepción de los antecedentes. En caso que el informe sea desfavorable, el Fiscal Nacional Económico deberá comunicarlo al Tribunal para efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la Fiscalía."</p>
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2) Que, en su respuesta la reclamada entregó al solicitante parte de la información requerida -informes, memorandos, y actas de entrega- y denegó los documentos aportados por los medios de comunicación social a que se refiere el requerimiento, atendido lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, y la oposición de los terceros a que la misma se refiere en virtud de lo preceptuado en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, la información cuya denegación ha dado origen al presente amparo fue acompañada por los terceros en cumplimiento de lo prescrito en el citado artículo 38 de la ley N° 19.733 y ha servido de base a la dictación de los informes que fueron entregados al requirente mediante los cuales la Fiscalía Nacional Económica ejerció la atribución que el precepto aludido le confiere pronunciándose -favorable o desfavorablemente- acerca del efecto que sobre la competencia tenían los hechos o actos relevantes relativos a la modificación o cambio en la propiedad de los medios de comunicación social a que se refiere lo requerido. En efecto, la presentación de los documentos que se consignan en cada uno de los informes que fueran entregados al solicitante y su revisión es, precisa e inequívocamente, la base sobre la cual se dictan los informes evacuados por la reclamada en cumplimiento del precepto legal citado, Por tanto, atendido lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g), de su Reglamento, dichos antecedentes constituyen el fundamento de dichos actos administrativos, de modo que, siendo dicho procedimiento y su resolución de naturaleza pública, su complemento posee el mismo carácter. Al respecto, y según consta en los informes en comento, las referidas sociedades con el objeto de obtener un pronunciamiento favorable de la Fiscalía Nacional Económica fundaron su pretensión en documentos tales como: decretos que otorgan, modifican, o autorizan el arriendo de concesiones de radiodifusión; declaraciones juradas de los solicitantes en las que manifiestan que es veraz toda la información presentada; declaraciones juradas que especifican los intereses que detentan los interesados y sus empresas relacionadas en medios de comunicación social; escrituras públicas de constitución y modificación de sociedades, instrumentos públicos que acreditan la personería de los solicitantes, así como contratos de promesa de compraventa de concesión de radiodifusión.</p>
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4) Que, respecto de lo señalado por la reclamada acerca del deber de reserva funcionario que consagra el artículo 42 del decreto ley N° 211, es menester reiterar lo señalado por este Consejo en la decisión Rol C1361-11 ante idéntica alegación en orden a que "no podría estimarse que ella consagra una regla de secreto o reserva, pues esto supondría que toda la información, datos o antecedentes que conozcan los funcionarios de la FNE, con ocasión del ejercicio de su cargos, sean secretos o reservados, lo que invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°. Por otra parte, si bien la segunda parte de la norma se refiere, especialmente, a la necesidad reservar determinada información, no puede tampoco sostenerse que constituya en sí mismo un caso de reserva, aún más considerando que la norma legal citada no otorga a los datos que indica, en cuanto tales, el carácter de secretos o reservados. Por el contrario, el precepto explicita, pura y simplemente, un deber funcionario directamente aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la FNE, imponiéndoles un especial deber de cuidado respecto de cierto género de información, el que no habilita a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie, máxime cuando se solicita información al órgano de la Administración y no a sus funcionarios individualmente considerados, existiendo un deber constitucional y legal de la institución de cumplir con la Ley de Transparencia y proporcionar la información que se le ha requerido, salvo la procedencia de una o más causales de reserva, las que en la especie han sido alegadas (...)."</p>
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5) Que, en cuanto a la concurrencia del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia expuesta por el órgano reclamado-fundado en que la entrega de dichos antecedentes desincentivaría el aporte de documentación por los terceros en el marco de las solicitudes al amparo de la norma citada- es dable observar que el riesgo a que alude la FNE resulta remoto fundamentalmente considerando el contexto en que los terceros interesados han aportado dicha información a la reclamada. En efecto, ello se ha verificado bajo el imperativo previsto en el artículo 38 de la Ley N° 19.733 en cuya virtud el escrutinio del ente competente constituye un requisito esencial para que aquéllos puedan materializar un "hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social". A mayor abundamiento, la alegación de la mencionada causal por parte de la FNE no se aviene con la entrega al reclamante de los antecedentes relativos al tercero que no se opuso a la entrega de la información.</p>
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6) Que, sin embargo, en lo que incumbe a antecedentes que han dado origen a procedimientos investigativos de la FNE -por ejemplo el expediente Rol ILP N° 258-12- procede seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión Rol C 1361-11 que ha razonado respecto de la voluntariedad de la información que puedan proporcionar los terceros a la FNE en el marco de un proceso indagatorio, precisando que : "(...) por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de "voluntariedad" y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información". A la luz de dicho criterio y tratándose de aquellos antecedentes solicitados que hayan servido de base a la FNE para instruir procedimientos investigativos cabe tener por configurada la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendido que de divulgarse la información que las empresas y particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados.</p>
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7) Que, enseguida, considerando el nivel de detalle de la información referida a los terceros que se contiene en los informes que han sido entregados al requirente se estima que los medios de comunicación social que se han opuesto a la entrega de la información no han justificado suficientemente la causal de secreto o reserva invocada, al no evidenciarse la concurrencia de la alegada afectación de derechos de carácter comercial o económico por la divulgación de la información solicitada. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que no consta que el dato referido al monto de los contratos que los terceros acompañaron a sus antecedentes haya constituido un fundamento de la decisión de la reclamada y habida cuenta que su entrega pudiera tener un efecto en los derechos comerciales de los terceros, conforme con el principio de divisibilidad consagrado en el literal e) del artículo 11 de la Ley de Transparencia se rechazará respecto de dicho dato el presente amparo.</p>
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8) Que, en tal contexto, y en aplicación del principio de proporcionalidad y de divisibilidad, se acogerá el amparo solo respecto de aquellos antecedentes que fueron entregados por los medios de comunicación social a la Fiscalía Nacional Económica que contengan los elementos que precisamente han servido para que ese órgano de la Administración funde la decisión contenida en los informes que ya proporcionó al solicitante y que son aquellos que se encuentran expresamente mencionados en dichos actos administrativos, reservándose todo antecedente que haya dado origen a un procedimiento investigativo de la FNE, así como el precio de los contratos que han sido acompañados por los terceros a esa entidad.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Luis Cuello Peña y Lillo, en contra de la Fiscalía Nacional Económica; rechazándolo respecto de todo antecedente que haya dado origen a un procedimiento investigativo de la FNE, así como el precio de los contratos que han sido acompañados por los terceros a esa entidad; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Fiscal Nacional Económico:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información correspondiente solamente aquellos antecedentes que fueron entregados por los medios de comunicación social a la Fiscalía Nacional Económica que contengan los elementos que precisamente han servido para que ese órgano de la Administración funde la decisión contenida en los informes que ya proporcionó al solicitante y que son aquellos que se encuentran expresamente mencionados en dichos actos administrativos.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Cuello Peña y Lillo, al Sr. Fiscal Nacional Económico, y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza. Se deja constancia que, sin perjuicio de concurrir a la sesión para el sólo efecto de formar quórum, el Consejero don Marcelo Drago Aguirre, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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